臺灣高等法院113年度上訴字第2395號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 113 年 08 月 14 日
• 法官: 遲中慧、張少威、顧正德
• 當事人: 劉亞恩

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第2395號
上 訴 人
即 被 告 劉亞恩

選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第471號，中華民國112年12月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第17597號、112年度偵
字第1545號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉亞恩有罪部分撤銷。
劉亞恩犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、劉亞恩明知4－甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於持有第三集毒品純質淨重五公克以上之犯意，於民國111年4月12日前某日，在臺北市○○區○○○路000號處
，以新臺幣（下同）1萬5,000元之價格，向真實姓名年籍不詳
之人，購買如附表所示之摻有4－甲基甲基卡西酮、甲基-N,N
-二甲基卡西酮第三級毒品之毒品咖啡包73包而持有之。嗣
於111年4月13日9時45分許，經警持所搜索票至劉亞恩位於
新北市○○區○○路000號9樓住處執行搜索，於其使用之車號00
00-00自小客車上扣得上開毒品咖啡包73包，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理之範圍：
原審判決上訴人即被告劉亞恩意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑，就被訴販賣第三級毒品部分諭知無罪。本案檢察官未提起上訴，被告則針對原判決有罪部分提起上訴，是以，本院審理之範圍為原判決諭知有罪部分，合先敘明。
貳、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查檢察官、被告及辯護人就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外陳述，迄至言詞辯論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第60、124至125頁），本院審酌該等證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。辯護人固爭執另案證人王承池、吳光玄、李金宴、李祖諏、陳博聖於警詢中之陳述無證據能力部分（本院卷第60頁），惟本院既未作為認定被告有罪之基礎，爰不就其等證據能力部分予以贅述。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院審理時坦承不諱（偵字17597號卷第9、257頁、原審卷第231頁，本院卷第124、130至131頁），且有新北市政府警察局刑事警察大
隊搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（偵字第17597號卷第25至29頁），及附表所示之物扣案可佐。又附
表所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確均含有第三級毒品4－甲基甲基卡西酮或含甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分（詳附表所示）乙節，有該局111年6月20日刑鑑字第1110044697號鑑定書在卷可查（偵字第1545號卷第219至220頁），足徵被告任意性自白確與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
肆、論罪：
一、按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危
害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。核被告所
為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純
質淨重5公克以上之罪。
二、起訴意旨雖認被告係基於「意圖販賣而持有」第三級毒品之犯意，於前揭時、地購入並持有如附表所示毒品咖啡包73包，因認被告係犯毒品危害防制條例第毒品危害防制條例第5
條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。公訴意旨
認被告所犯係意圖販賣而持有第三級毒品罪，無非係以⑴證人即同案被告王承池之證述；⑵「快樂星球」群組之微信對話紀錄；⑶被告之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等為主要證據。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱（含辯護意旨）：我買咖啡包是要自己喝，並不是要拿來販賣，我並沒有要販賣的意思云云。經查：
㈠按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第三級毒品犯行。故於行為人於持有毒品時有無營利之意圖，攸關應否成立意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。次按持有毒品之原因不僅一端，或基於販賣營利之目的而持有，或基於非營利之目的而持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖。
㈡次按共犯(指共同正犯、教唆犯、幫助犯)之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項規範意旨，自以有補強證據為必要，以限制其證據價值；而對向共(正)犯之證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。則施用毒品之人如供出毒品之來源，除其陳述須無瑕疵可指外，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。亦即該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。㈢查被告固於前揭時、地，為警扣得如附表所示之驗前總純質淨重5.3公克許之咖啡包73包，業如前述，然此一客觀事實
，充其量僅能證明被告持有第三級毒品純質淨重達法定數量以上之犯行，而被告持有前揭毒品時，是否具有販賣營利之意圖，仍須有積極證據證明之。稽之被告自警詢、偵訊、原審及本院審理中，均堅詞否認有何販賣扣案咖啡包之犯意，一再堅稱其購得前開毒品係為供己施用等語（偵字第17597
號卷第9頁、第256至257頁、原審卷第231頁、本院卷第131
頁），核其前後所辯尚稱一致，是本院尚無從憑被告之供述認定其有何販賣扣案第三級毒品咖啡包之意圖。
㈣又證人即同案被告王承池固於偵訊、原審證稱：我於案發當時加入原名為「左岸咖啡」，後改名為「快樂星球」之販毒集團，我每日早上會到被告位於新北市○○區○○路000號9樓住
處地下停車場找陳博聖或被告拿取毒品，再由被告或陳博聖(暱稱「二萬」）以微信通訊軟體微信指示我交付毒品予下
單的客人，並收取價金後，於晚間8時許再將價金交回給陳
博聖等語(偵字17597號卷第249至251頁、原審卷第210至223頁)。惟查：
1.本案現場執行搜索時扣得6支手機，有扣押物品目錄表可稽
（偵字17597號卷第29頁），根據該目錄表記載，其中白色iphone在陳博聖口袋扣得，黑色iphone在被告身上扣得，其
餘手機在客廳桌上扣得。就此，被告於警詢、本院供稱：只有上面有「史迪奇」圖案那支手機（即扣押物品目錄表編號6黑色Iphone手機）是我的，其他的是我朋友的等語（偵字17597號卷第9頁、本院卷第100頁）。
2.王承池於原審證稱：被告微信暱稱係「8筒」等語（原審卷
第219頁），惟遍觀卷內所有微信通話紀錄截圖，其中偵字17597號卷第38至39頁之「晚班-對帳區」群組對話紀錄、第103至105頁之「快樂星球」群組間之對話紀錄，不僅未標明
該對話紀錄係出自於何人之手機？且截圖列印之圖案、文字部分模糊不清，不僅無法確認係何時傳遞之訊息，亦無法確認手機使用者本身、對方之「暱稱」為何，換言之，均未見有何暱稱「8筒」之人參與上開群組並傳遞訊息，自難憑上
開對話紀錄，補強王承池指稱被告有以微信帳號暱稱「8筒
」指示其從事販賣毒品之犯行。
3.至偵字17597號卷第105至109之微信對話紀錄截圖，係王承
池（暱稱一筒）與陳博聖（暱稱二萬）間之對話等情，業據王承池於原審證述在卷（原審卷第217、219至220頁），既
非與被告間之對話紀錄，縱然係毒品交易之訊息，亦與被告無涉，亦難佐證王承池證稱被告參與販賣毒品犯行。
4.另經本院當庭勘驗扣案之5支手機（依扣押物品目錄表，依
序編號2、3、4、5、6；其中編號1部分因於陳博聖身上扣得，故未於本案扣押，有本院第45頁之贓證物保管單可稽），勘驗結果除編號2手機沒有設定密碼，手機內容是初始設定
之空機外，其餘編號3至6之手機均有設定密碼，經本院請被告依序就扣案3至5手機以左右手大拇指按壓手機Home鍵，均無法解鎖密碼。編號6部分以臉部掃描，亦無法解鎖密碼等
情，有勘驗筆錄及手機照片截圖可稽（本院卷第100、103至105頁）。又被告於本院供稱：僅編號6係之手機係我所有，其餘均不是，而編號6部分因時間太久，密碼忘記了等語（
本院卷第100頁）。是以，偵查機關於查扣上開手機，既未
將之解鎖後清楚、完整截圖，或進行數位採證分析，本院復無從解鎖以勘驗其對話內容，自無從據此補強王承池證稱被告從事販賣毒品犯行。
5.至於偵字17597號卷第39頁下方，暱稱「水龍」雖有傳被告
之中國信託銀行（822）000000000000帳號訊息之對話紀錄
截圖（偵字17597號卷第39頁），惟該對話內容模糊不清，
無從認係從事毒品交易相關對話，且卷內亦無事證足認該對話究竟係何人間、所聊為何？亦無從為不利於被告之認定。6.原審雖謂：依卷附之被告上開中國信託銀行帳戶之交易明細，於111年1月12日有2筆各2000元之入帳紀錄（偵字17597號卷第36至37頁），與王承池扣案智慧型手機中與販毒集團回報交易成功，已轉帳2000元等語之對話紀錄時序相符（偵字17597號卷第39頁）云云。然而，遍觀王承池於偵訊、原審
之證述，均未提及有何111年1月12日當日兩筆2000元係毒品交易匯款之證述。況偵字17597號卷第39頁之「晚班-對帳區」對話紀錄，文字模糊不清，隱約顯示「○○○○路一段000 00
00轉帳完成」、「臺北○○路22巷口2000轉帳完成」，然究竟
是否係111年1月12日當日之對話內容？對話內容是否確係王承池毒品交易回報？對話中「2000」是否係購毒價金？是否匯款到被告上開帳戶？均有未明。檢察官既未舉證說明上開被告帳戶之交易明細，與前開對話紀錄有何關聯，原審此部分認定亦未詳予說明理由，上開交易明細自難資為不利於被告之認定。
㈤檢察官雖以被告為查獲時，經警採集其尿液送驗結果，呈4-
甲基甲基卡西酮陰性反應，故被告無施用扣案毒品咖啡包之實，扣案毒品咖啡包顯非自用，可證其係意圖販賣而購入（
原審卷第103至104頁之臺灣桃園地方檢察署檢察官112度蒞字第10626號補充理由書），並提出被告之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可查（偵字17597號卷第289頁
）。惟上開尿液檢驗結果僅能證明查獲前數日並未施用毒品
咖啡包，但尚難證明被告未曾施用毒品咖啡包。況被告遭查
獲時，於警詢已供稱：我平日有施用第三級毒品咖啡包之習
慣，最後一次施用咖啡包的詳細時間、地點我忘記了等語（
偵字17597號卷第9頁），可知其當時距最後一次施用之時點
已久而記憶淡忘，非無可能體內之4-甲基甲基卡西酮因時間
經過而代謝完畢。從而，尚難以尿液檢測結果，反推扣案之
毒品顯非自用，進而推論被告係意圖販賣而持有扣案之咖啡
包。
㈥又人體每日對毒品之耐受劑量，受施用方式、每次使用劑量、使用頻率及個人體質、耐藥性等因素影響，依個案而異，此為本院職務上所知悉之事實。查被告於警詢供稱：我是將咖啡包到入柳橙汁內一起服用，每次施用的量為2至3包等語（偵字17597號卷第9頁），於本院供稱：我最多一次施用5至6包等語（本院卷第131頁）。本院審酌扣案之毒品咖啡含第三級毒品成
分，其成癮性、濫用性應較諸第一、二級毒品為輕，一次施用較大之量並未與常情相悖。再者，依鑑定結果，附表編號1之
咖啡包31包，測得4-甲基甲基卡西酮純度僅約3%，其驗前總純質淨重僅共計3.31公克；附表編號2之咖啡包30包，每包僅檢
出微量第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（純質淨重濃度未達1%）；附表編號3之咖啡包12包，測得4-甲基甲基卡西酮純度僅約4%，其驗前總純質淨重僅共計1.99
公克。換言之，雖咖啡包數量達73包，但驗前4-甲基甲基卡西酮總純質淨重僅共計約5.3公克許，換言之，平均每包僅約0.0726公克之第三級毒品，則被告辯稱其一次施用2至3包，最多5至6包，並非不可採信。
㈦又購買毒品之人，其各次購買之毒品數量，因毒癮需求、資力、購得數量、市場行情等之不同，價格自生差異，尤以染有施用毒品惡習者，為維持個人之長期需求，乃以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，亦與常理無悖。則本案扣案之毒品咖啡包，至多僅能供被告施用不到1個月（以每日施用一次2包計算），則被告一次購入咖啡包之73包供己施用，尚難謂有何顯不合理之情。從而，自無從僅因被告一次購買咖啡包73包，即遽認其具有販賣營利之意圖。
㈧末查，被告被訴販賣第三級毒品摻有愷他命之K菸部分（即被訴
與王承池共組「快樂星球」販毒集團，由被告與購毒者吳光玄透過通訊軟體達成毒品交易之合意，再指示王承池於111年4月12日下午4時9分許，前往桃園市○○區○○○路00巷00號前面交上
開摻有愷他命之K菸1支予吳光玄，並收受300元價金），業據
原審以檢察官所提事證不足以證明被告有此部分罪嫌，而諭知無罪（原審決理由欄貳部分），檢察官未提起上訴而確定。是以，尚無從以被告有加入「快樂星球」販毒集團而有販賣毒品之事證，而推論被告持有扣案之毒品咖啡包係基於販賣之意圖。
㈨綜上，依卷內事證，本件僅王承池之單一證述，別無其他證據足以補強其指訴無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，自無從證明被告係基於營利之意圖而持有扣案之咖啡包，被告辯稱為供己施用而購入毒品咖啡包，應可採信，自無從以毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪責相繩。是起訴法條尚有未恰，惟此部分事實與檢察官起訴部分之社會基本事實同一，且經本院於審理時告知被告可能涉犯上述罪名，並給予答辯之機會（本院卷第123頁），對被告防禦權無礙
，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
三、刑之減輕：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白犯行，應依上開規定減輕其刑。
伍、撤銷改判之理由：
原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依卷內事證，無從認被告係基於營利之意圖而持有扣案之毒品咖啡包，已如前述，原審誤認被告係犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，其事實認定及法律適用，容有違誤。是被告以此為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
陸、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟為供己施用而持有第三級毒品之咖啡包，惟其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之種類及數量，暨自陳高職畢業之教育程度、擔任物流主管，離婚，有2歲小孩需扶養照顧之家庭生活及
經濟狀況（本院卷第132頁）等一切情狀，量處如主文第二
項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
柒、沒收：
一、被告持有扣案之毒品咖啡包73包，均含第三級毒品成分，俱屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之包裝，因其上留有毒
品殘渣，與毒品難以析離，應視同毒品，併予沒收，至於送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。
二、其餘扣案之手機5支、筆記本3本，並非違禁物，且無積極證據證明與本案犯行有直接關聯，爰不予以沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、300條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14　　日刑事第二庭 審判長法　官 遲中慧
法　官 張少威
法　官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，
得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，
得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下
有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表
編號 扣押物品名稱 鑑定結果 1 編號A1至A31 (均為綠色包裝) ㈠驗前總毛重138.31公克(包裝總重約27.90公克)，驗前總淨重約110.41公克。 ㈡隨機抽取編號A4鑑定：經檢視內含黃色粉末及塊狀物。 ⒈淨重3.37公克，取3.12公克鑑定用罄，餘0.25公克。 ⒉檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮" 　(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品"甲基-N,N-二甲基卡西酮" 　(Methlyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分。 　(備考一） ⒊另檢出非毒品成分：Caffeine。 ⒋測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號A1至A31均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.31公克。（備考三） 2 編號B1至B30 (均為花色包裝) ㈠驗前總毛重116.01公克(包裝總重約45.60公克），驗前總淨重約70.41公克。 ㈡隨機抽取編號B2鑑定：經檢視內含橘色粉末。 ⒈淨重2.78公克，取1.57公克鑑定用罄，餘1.21公克。 ⒉檢出微量第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮" 　(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及"甲基-N,N-二甲基卡西酮" (Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分(按：微量係指純度未達1%，故無法估算純質淨重) 3 編號C1至C12 (均為黑/白色包裝) ㈠驗前總毛重61.74公克(包裝總重約11.88公克），驗前總淨重鈞49.86公克。 ㈡隨機抽取編號C10鑑定：經檢視内含橘色粉末。 ⒈淨重3.97公克，取2.12公克鑪定用罄，餘1.85公克。 ⒉檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分。 ⒊另檢出非毒品成分：Caffeine。 ⒋測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號C1至C12均含甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.99公克。