113年度上訴字第2468號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：113 年 08 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2468號上訴人即被告林聰田選任辯護人趙元昊律師簡靖軒律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第1033號，中華民國113年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝續字第4號、109年度偵字第29005號、111年度偵緝字第2880號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本院審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1、2項定有明文。其立法理由說明：上訴人就未提出具體理由聲明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視為全部上訴之必要，爰配合修正，刪除第348條第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，且該條第2項所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。㈡查本件原審判決後，上訴人即被告林聰田（下稱被告）提起上訴，而原審認被告所為，係就夾藏於高嶺土中之第三級毒品愷他命（如原審附表所示，下稱本案貨物，驗前毛重共計100.408公斤）於民國109年8月26日寄送抵臺後之參與運輸及運送走私物品，認係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪及懲治走私條例第3條第2項、第1項之運送走私物品未遂罪，且為想像競合犯，從一重論處運輸第三級毒品未遂罪。至被告被訴就本案貨物於109 年8月26日上午11時抵達臺灣前之違反毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪等，則認依檢察官所提出之證據，尚不足以認定被告知悉、參與，而與「雄哥」、香港籍人士有犯意聯絡或行為分擔，無從認定被告涉有此部分之犯行，本應對被告此部分為無罪之諭知，惟起訴意旨認被告此部分犯行，如構成犯罪，與經認定有罪部分，有單純一罪及想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。因檢察官未上訴，被告上訴雖仍否認有運輸第三級毒品未遂犯行，惟未就上開經原審諭知不另為無罪部分提起上訴，是除前開經上訴部分外，經原審判決於理由中不另為無罪諭知部分，非本院審理範圍，合先指明。二、本案經本院審理結果，認第一審以被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪及懲治走私條例第3條第2項、第1項之運送走私物品未遂罪，且為想像競合犯，從一重論處運輸第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑後，酌情量處有期徒刑4年6月。並就沒收部分說明略以：本案由被告提供載運本案貨物之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）原登記於第三人林佳芬名下，嗣改登記予郭怡君，非被告所有，故無庸諭知沒收。至本案車輛內之扣押物（即除已於另案宣告沒收之物外），非屬違禁物，又無證據證明與被告所涉犯行具有關連性，自不予宣告沒收。核其認事用法、量刑及不予沒收之諭知均屬適當，應予維持，爰引用第一審判決記載之事實、證據及理由（如附件）。三、被告上訴意旨略以㈠被告雖曾在109年9月23日下午因證人即同案被告鄭翔文（所涉運輸第三級毒品未遂犯行經原審法院以109年度訴字第1121號判決判處有期徒刑3年10月，嗣迭經本院以110年度上訴字第1947號、最高法院以111年度台上字第1624號判決上訴駁回而確定）臨時到五股國小對面的停車場向被告借車2、3個小時而出借本案車輛，然被告對於證人鄭翔文係欲載送高嶺土之事不知情，況證人即同案被告李裕仁（所涉運輸第三級毒品未遂犯行經原審法院以109年度訴字第1121號判決判處有期徒刑1年6月確定）與鄭翔文縱有供述通訊軟體FaceTime帳號「add10000000oud.com」（下稱系爭帳號）為被告所使用、證人李裕仁另供稱係被告要求伊駕駛本案車輛等節，然其等之指述，仍屬共犯之自白，相互間不得互為補強證據，且本案亦無其他補強證據可得證明上情，依法當不得認定系爭帳號為被告所使用或係被告要求李裕仁駕駛本案車輛載送毒品。㈡且縱使被告在本案貨物遭臺北關及調查局查扣並全程實施監控後，有參與本案犯行，此際既已無法遂行犯罪（運輸毒品）目的，不能發生犯罪結果，被告即不構成刑事犯罪，而應對之為無罪之諭知。㈢況被告並無FaceTime帳號，而是使用通訊軟體「微信」，此有被告與證人李裕仁之「微信」通訊對話可資為證，則被告實無須以系爭帳號與其聯繫。另本案車輛平常即為被告所使用，車上尚放有被告之卡片、護照等文件，若被告知道鄭翔文使用本案車輛係要載運毒品，豈可能會將平常使用的汽車出借，任令自己陷於風險之中，顯見被告出借汽車實不知悉鄭翔文係要載運毒品云云。四、駁回上訴之理由㈠就證人即同案被告李裕仁於警詢陳述證據能力之補充說明 ⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院112年度台上字第4896號、96年度台上字第4365號判決意旨參照）。 ⒉證人李裕仁於警詢、偵查及另案（即原審法院109年度訴字第 1121號案件）審理中均證稱「為警查扣之iphone是被告拿給我」、「相互間聯繫通訊軟體FaceTime帳號『「add10000000 oud.com』（即系爭帳號）是被告在使用」、「是被告指示我去泰山倉庫領取本案貨物、監視同案被告鄭翔文行跡及將本案車輛駛至五股停車場」等語。後於原審113年3月5日審理中首先改證稱「為警查扣之iphone是『阿易仔』拿給我，以用於該次運輸毒品所用，『阿易仔』要我等他電話」、「我在10 9年9月18日之所以會去泰山倉庫，是「阿易仔』用Facetime打電話給我叫我過去那邊看一下，被告跟我聯絡時都沒有講這件事」、「『阿易仔』都是用系爭帳號傳送相關提領本案貨物之訊息給我」（見原審訴卷第232-258頁），已見其警詢、偵訊及另案審理中所述，顯與本案原審113年3月5日審理期日中所證矛盾不一致。 ⒊質以證人李裕仁為何先前將「阿易仔」所為均諉過予被告之原因部分，證人李裕仁稱「因為『阿易仔』比較強勢，當時我害怕被報復，才會把事情都推給被告」，然證人李裕仁於本案審理作證前，即有在筆錄內提及『阿易仔』，並稱「當時在成泰路停車場時，是『阿易仔』拿鑰匙給我，『阿易仔』身材比較魁武，大約173公分，沒有戴眼鏡，平頭，我不知道他的名字」（偵26201卷第15、252頁；偵緝續卷第367、385-387、393-396頁），致未能明確指認「阿易仔」為何人，則倘證人李裕仁害怕「阿易仔」會對其不利，自無在指證被告上開所為時，亦一併提及「阿易仔」有交付本案車輛鑰匙，遑論若證人李裕仁確擔心「阿易仔」會報復，何以復於本案審理時將之供出，可見證人李裕仁所稱「之前因害怕被『阿易仔』報復才把事情推給被告」云云，顯不可信。 ⒋又證人李裕仁於原審審理中再經檢察官詰問「你先前均證稱『為警查扣之iphone是被告交給你』、『系爭帳號是被告在使用』、『是被告指示你去泰山倉庫領取本案貨物、監視鄭翔文行跡及將本案車輛駛至五股停車場』，為何本案審理中卻改證稱如上」，證人李裕仁回稱「這事情那麼久了，我年紀也大了，現在已經記不大清楚，可能是我記錯了，我不敢保證現在講的是否正確，先前在警詢、調查局、偵查甚至另案審判中作證的內容應該是正確的，如果今日所證與先前所述有出入，應以之前證述為主」（原審訴卷第233-241頁），後經原審再次向證人李裕仁確認「先前於警詢、偵查及另案審理中所證有無不實」，證人李裕仁肯認稱「應該都沒有不實」（原審訴卷第243-247頁），則證人李裕仁對於為何本案審理所證與先前所證不同，不僅未提出具體解釋，又改稱「應以先前所證為主，現在已經記不清楚了」，是倘本案審理時所述為真，自無在同一審理期間有前後明顯歧異之情形，惟反觀其先前所證，就被告參與部分所證一致，則其本案審理中所為上開相異於警詢、偵查及另案審理中所陳部分是否可信，已非無疑。況其最終亦證陳「先前於警詢、偵查及另案審理中所證並無不實」，該等陳述亦同為法院審理中經具結證述之一部分，併此說明。 ⒌基此，證人李裕仁於本案原審審理中關於相異於警詢、偵查及另案審理中所陳部分，係隨先前筆錄出示而反覆，顯不可信。復以證人李裕仁於警詢中，與被告分別接受詢問，較不受被告之影響，而能憑藉自己自由意志陳述，且其為警查獲時即製作該警詢筆錄，而此次審理距案發時已逾3年，則其於警詢中所為上開陳述，當係記憶較清晰時所為，而具有可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭規定，應認有證據能力。被告上訴仍主張證人李裕仁於警詢陳述無證據能力，無足採信。㈡被告確為系爭帳號之使用人 ⒈證人李裕仁於警詢、偵查及另案審理中均證稱「我不認識鄭翔文」、「為警查扣之iPhone手機是被告在案發前幾個月就拿給我使用的，因為被告說他有被通緝，所以跟我聯絡就用支iPhone手機」、「被告都是用該iPhone手機內系爭帳號聯絡我，該帳號內的訊息都是被告傳給我的」、「我之所以在109年9月18日會租車去泰山倉庫，是被告有叫我那邊看一下，如果可以領貨的話，就幫他領領看，但是給泰山倉庫人員看被告傳給我的每張照片截圖，該倉庫人員表示一定要有提貨單才能領貨，因此沒有領到貨」、「109年9月23日當天我接到被告的電話要我過去泰山倉庫看看本案貨物有無領回去，我等了大約半小時，被告說車子太小沒辦法放，要換車，所以要再等一下，被告有跟我說會用本案車輛去載，我才會跟著車子走，被告也有說車子是要到成泰路停車場，到了成泰路停車場後，被告就叫我把本案車輛開去五股停車場地下室放」（偵26201卷第11-14、17-28、250-251頁；偵緝續卷第367、384-385、388-393頁）；觀諸證人李裕仁與系爭帳號之通話紀錄明細（偵緝續卷第107-137頁），系爭帳號確於109年9月18日、同年月23日與李裕仁有密切聯繫，且被告於109間確有因案通緝情況，此有本院被告前案紀錄可參，再參以證人李裕仁所指當時為警查扣之iPhone手機係被告所提供，嗣被告便以系爭帳號指示李裕仁前往泰山倉庫領取本案貨物、監視鄭翔文行跡及將本案車輛駛至五股停車場，尚屬真實有據。 ⒉再核以證人即同案被告鄭翔文於偵查及審理中證稱「我不認識李裕仁」、「系爭帳號是被告在使用」、「領完貨後我有跟『雄哥』回報，且之後『田哥』（即被告）也有打電話問我車況，要我小心開車」等語（偵26201卷第89-93、240-241、306、309、336頁；偵緝續卷第63、223頁；原審訴卷第233-240頁），其與證人李裕仁均證稱2人互不相識，然被告確以系爭帳號分別與其等聯繫，證人鄭翔文得以明辨被告之聲音，進而查悉被告在其取貨後提醒其注意開車。而此依卷附行動蒐證作業報告表暨現場照片、通話紀錄明細（偵26201卷第77-84、313-333頁）所示，證人鄭翔文於000年0月00日下午3時35分許取得本案貨物後幾分鐘，鄭翔文即有與系爭帳號、「笑口常開」（即「雄哥」所使用之暱稱）有通話情事，益徵上開證人鄭翔文證述「領完貨後我有跟『雄哥』回報，且之後『田哥』（即被告）也有打電話問我車況，要我小心開車」等語，合於事實。再者，證人鄭翔文、李裕仁既互不相識，卻可先後駕駛搭載本案貨物之本案車輛，可見鄭翔文自提領本案貨物至將本案車輛駛至成泰路停車場停放之過程，其行蹤、進度均在被告掌握監控之中，始於鄭翔文向「雄哥」回報取貨後，再與之聯繫確認車況，更事前即要求證人李裕仁前往泰山倉庫監看鄭翔文提領貨物之情形，並在鄭翔文將本案車輛放置於成泰路停車場時，隨即聯絡李裕仁將車輛駛至距離甚近之五股停車場，確實掌控是時本案貨物運輸全貌，顯見被告有與鄭翔文、李裕仁、「雄哥」、香港籍人士共同為本案犯行，且為系爭帳號之使用人。 ⒊又證人鄭翔文於原審審理時亦證稱「『000-00000000』是『雄哥』介紹的香港朋友使用的門號，其有傳訊給我要我去載貨」（偵26201卷第91頁；原審訴卷第164頁）。參諸鄭翔文與該門號（使用者為該香港籍人士）之簡訊內容：香港籍人士在109年9月23日上午10時48分許，先傳送「鄭生你好，你朋友雄哥介紹說，你可以幫忙我把滯留在倉庫的化妝品用料提出來，送到我朋友的倉庫（倉庫地址：台北市○○○路0段00巷0 號）」，嗣於李裕仁為警查獲後（即同日下午6時26分許），再傳送「鄭生，為何我的人在地下停車場等了你好幾小時還未有見到你」予鄭翔文（偵26201卷第109-113頁），顯見被告受「雄哥」所託指示李裕仁於109年9月18日出面取貨失敗後，嗣「雄哥」於109年9月23日介紹該香港籍人士予鄭翔文認識，而香港籍人士原要求鄭翔文將本案貨物運至上開中山北路1樓倉庫，嗣改命將之運到地下停車場，此即與「李裕仁嗣後將之駛至五股停車場地下1樓」之情形相合，除見香港籍人士共犯本案，且本案貨物之目的地本即為五股停車場地下1樓，被告既能在鄭翔文未將本案車輛開至目的地之情況下，旋即指示李裕仁駕駛本案車輛並將本案貨物載到目的地，益徵被告以系爭帳號分別聯繫不相識之鄭翔文、李裕仁，更充分掌握其等行蹤。 ⒋依上所述，本案除前開2位證人之指證外，佐以卷附上開行動蒐證作業報告表暨現場照片、通聯紀錄明細等件（偵26201 卷第77-84、313-317頁；偵緝續卷第107-137頁），足徵證人鄭翔文於109年9月23日下午2時34分、35分許先與系爭帳號聯繫，而後駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往泰山倉庫領貨，惟領貨未果，未見其將此情回報予系爭帳號或「雄哥」，亦未有聯繫被告以確認其有無車輛可供使用之情，即駕車離開泰山倉庫，直接前往新北市五股區五股國小附近之被告所在處所，向被告取得本案車輛，之後亦未再聯繫系爭帳號或「雄哥」，直至同日15時30分許至45分許，返回泰山倉庫欲再度提領貨物前後，方有再聯絡「雄哥」，而系爭帳號更是在取貨後主動聯繫鄭翔文。再參系爭帳號傳送予證人李裕仁之截圖訊息，即提及「前往泰山倉庫取貨須事先告知車號、司機姓名，以方便倉庫作業」（偵26201卷第68頁）；而證人鄭翔文手機上收取共犯即不詳香港人士之訊息亦可見對方有於證人鄭翔文出發前詢問其車牌號碼，證人鄭翔文亦如實以告（偵26201卷第109頁），是依此領貨模式，證人鄭翔文如有換車需求，自應先行聯繫共犯，惟證人鄭翔文取貨失敗後，竟未為任何聯繫，旋即改道找被告借車，隨後亦無任何顧慮即駕被告提供之車輛前往泰山倉庫取貨，足徵被告確為其等運毒集團之共犯，從事居間聯繫之要職。證人鄭翔文因而認為被告此時必能提供車輛，並在向被告取得本案車輛時，亦知該車之車牌號碼將經由被告直接或間接轉知泰山倉庫人員，故在前開過程中均無任何事先聯繫以作確認之必要。另再比對證人鄭翔文取得貨物，駕駛至成泰路停車場後，無視車內有價昂之毒品貨物即自行離去，而該址亦與被告自陳其斯時所在地點（即五股國小對面停車場），有相當之地緣關係，後與證人鄭翔文素不相識之證人李裕仁隨後就出現，並將本案車輛駛至五股停車場地下1樓停放，其等並未有交談或聯絡，嗣後才為警分別查獲逮捕，而其等於警詢中卻不約而同指證系爭帳號為被告所使用，業如前述。綜參各該聯繫情節、查獲過程及被告於本案中有地緣關係及提供車輛等補強證據，均足以證明證人鄭翔文、李裕仁證陳系爭帳號為被告所使用之供述確屬真實。被告辯以本案僅有證人即共犯鄭翔文、李裕仁證述，別無其他補強證據云云，無足採為有利於被告之認定依據。㈢本件雖屬控制下交付，亦非不能未遂 ⒈按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院100年度台上字第2880號、101年度台上字第1570號判決意旨參照）。又所謂「控制下交付」（或稱「監視下運送」）是指偵查機關發現毒品時，當場不予查扣，而在控制監視下容許毒品之運輸，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段。該犯罪行為雖處於偵查機關監控之下，然本質上仍係行為人基於自己意思支配下實行犯罪，其犯罪事實及形態並無改變，故不影響行為人原有之犯意。 ⒉依卷證資料，本案貨物係先自境外運抵臺灣，嗣再準備運送至香港方寄件人所指定之新北市○○區○○○道0段00○0號捷樂米行銷有限公司倉庫（下稱泰山倉庫），故於109年8月26日送抵臺時，上開貨物自國外運送至國內之階段業已完成，僅係準備運至泰山倉庫時為檢調監控，而被告係在109年8月26日之後始受「雄哥」所託找人出面領貨，此經原審判決認定明確，嗣被告即指示李裕仁取貨，並提供鄭翔文車輛，後李裕仁則在運送本案貨物到目的地時為警當場逮捕，故被告為上開行為時，雖實際上不能發生運輸毒品、運送走私物品之犯罪結果，然此係因毒品被檢調單位查扣之偶發因素，致未竟其功，並非無侵害法益之危險，因認被告此部分行為，屬障礙未遂，被告辯稱本案屬不能未遂，不構成刑事犯罪云云，顯於法有違。㈣另被告提出其與證人李裕仁以「微信」之通訊對話內容，然此或僅係其等以上開本案帳號外之聯絡方式之一，究不可據此推定本案帳號非被告所使用。至本案汽車平常為被告所使用，車上尚有被告之卡片、護照等文件資料，於案發當日卻未取出而任由證人鄭翔文駕駛、運送本案貨物乙節，此僅係被告於本案犯罪計畫中是否疏於注意或確信計畫縝密，斷無遭司法單位查緝，而未取出。自不可反推其將本案車輛供證人鄭翔文用以載送本案貨物時，不知道是要載運毒品云云。被告此部分之辯詞，同無足作為有利之認定依據。㈤據上，被告執前詞否認犯罪所提上訴，無非就原判決已說明之事項，及原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，依憑己見而為不同評價，或重為事實上之爭執，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官許文琪提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官王啟旭到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日刑事第十六庭審判長法　官劉嶽承法　官王耀興法　官古瑞君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林君縈中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第3條運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附件臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度訴字第1033號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　林聰田選任辯護人　趙元昊律師簡靖軒律師上列被告違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝續字第4號），本院判決如下：主文林聰田共同運輸第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年陸月。事實一、真實姓名年籍不詳、綽號「雄哥」及香港籍真實姓名年籍不詳等成年人知悉愷他命屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管制進出口物品，未經許可不得非法運輸進入我國境內，竟於民國109年8月26日上午11時前某日時，佯以光洋健康事業有限公司（址設臺北市○○區○○○路00號5樓，下稱光洋公司）之香港總公司客戶名義，欲運送夾藏於高嶺土中之第三級毒品愷他命（如附表所示，下稱本案貨物，驗前毛重共計100.408公斤）入臺，並透過光洋公司香港總公司指定收件人為不知情之光洋公司，利用不知情之國泰航空班機，自香港運輸而於109年8月26日寄送抵臺。本案貨物進入我國海關後，經財政部關務署臺北關（下稱臺北關）察覺有異，即會同法務部調查局人員將本案貨物扣案送鑑，發現本案貨物含有愷他命成分，並派員跟監、埋伏以追緝貨主等共犯，而本案貨物遂於員警控制下交付、運送至香港方寄件人所指定之新北市○○區○○○道0段00○0 號捷樂米行銷有限公司倉庫（下稱泰山倉庫）存放（此部分無證據證明林聰田與上開人等就本案貨物進口部分有參與，詳如不另為無罪諭知部分）。本案貨物運抵臺灣後，「雄哥」為避免遭查獲，即指示林聰田找人出面領貨，林聰田遂與李裕仁共同基於運輸第三級毒品、運送走私物品之犯意聯絡，由林聰田以通訊軟體FaceTime帳號「add10000000oud.com」（下稱系爭帳號）指示李裕仁駕駛貨車至泰山倉庫提領本案貨物，然李裕仁於000年0月00日下午3時15分許到泰山倉庫時，因無提貨單而未果。後鄭翔文經「雄哥」介紹認識香港籍人士，該香港籍人士即以新臺幣（下同）5萬元之代價，委託鄭翔文領取本案貨物，並將之載往新北市五股區工商路之立體停車場（下稱五股停車場）地下1樓，鄭翔文雖非確知受託領取之貨物內含有愷他命成分，但對於貨物內可能含有第三級毒品管制物品一事有所預見，仍因貪圖上開報酬而允諾，基於運輸之貨品縱屬第三級毒品，仍不違背其本意之不確定故意，與「雄哥」、香港籍人士、林聰田、李裕仁同具運輸第三級毒品及運送走私物品之犯意聯絡，於109年9月23日下午2時45分許，先駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車欲提領本案貨物，然因車輛空間過小，無法裝載本案貨物，鄭翔文隨即與林聰田聯繫，復駕駛林聰田提供之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）於同日下午3時35分許領得本案貨物，李裕仁則自始依林聰田指示在旁監視，鄭翔文取貨後，隨即向「雄哥」回報，然鄭翔文不願將本案貨物載到五股停車場地下1樓之目的地，僅將之載至新北市五股區成泰路2段80巷內之露天停車場（下稱成泰路停車場），李裕仁則騎乘機車沿途跟隨於後，鄭翔文駛至成泰路停車場後，便將本案車輛鑰匙置於車內，李裕仁續依林聰田指示將本案車輛駛至五股停車場地下1樓之目的地時，法務部調查局北部地區機動工作站人員即依法拘提李裕仁，並循線拘提鄭翔文到案，後因李裕仁之供述而查悉上情（鄭翔文上開所涉犯行業經本院以109年度訴字第1121號判決判處有期徒刑3年10月，嗣經臺灣高等法院以110年度上訴字第1947號、最高法院以111年度台上字第1624號判決上訴駁回而確定；李裕仁所涉部分則經本院以109年度訴字第1121號判決判處有期徒刑1年6月確定）。二、案經法務部調查局北部地區機動工作站、新北市政府警察局蘆洲、三重分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、關於證人即同案被告李裕仁警詢所證部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。㈡查證人李裕仁於警詢、偵查及另案（即本院109年度訴字第11 21號案件）審理中均證稱「為警查扣之iphone是被告林聰田拿給我」、「系爭帳號是被告在使用」、「是被告指示我去泰山倉庫領取本案貨物、監視鄭翔文行跡及將本案車輛駛至五股停車場」等之運毒犯行（詳後述，見標題貳、三、㈠），然於本案113年3月5日審理中則改證稱「為警查扣之iphone是『阿易仔』拿給我，以用於該次運輸毒品所用，『阿易仔』要我等他電話」、「我在109年9月18日之所以會去泰山倉庫，是「阿易仔』用Facetime打電話給我叫我過去那邊看一下，被告跟我聯絡時都沒有講這件事」、「『阿易仔』都是用系爭帳號傳送相關提領本案貨物之訊息給我」（訴卷第232-258頁），足見其警詢、偵訊及另案審理中所述，顯與本案113年3月5日審理中所證矛盾不一致。㈢另關於李裕仁為何先前將「阿易仔」所為均諉過予被告之原因部分，證人李裕仁則稱「因為『阿易仔』比較強勢，當時我害怕被報復，才會把事情都推給被告」，然證人李裕仁於本案審理作證前，即有在筆錄內提及『阿易仔』，並稱「當時在成泰路停車場時，是『阿易仔』拿鑰匙給我，『阿易仔』身材比較魁武，大約173公分，沒有戴眼鏡，平頭，我不知道他的名字」（偵26201卷第15、252頁、偵緝續卷第367、385-387、393-396頁），致未能明確指認「阿易仔」為何人，則倘證人李裕仁害怕「阿易仔」會對其不利，自無在指證被告上開所為時，亦一併提及「阿易仔」有交付本案車輛鑰匙，遑論若證人李裕仁確擔心「阿易仔」會報復，何以復於本案審理時將之供出，可見證人李裕仁所稱「之前因害怕被『阿易仔』報復才把事情推給被告」云云，顯不可信。㈣又證人李裕仁於本案審理中經檢察官質以「你先前均證稱『為警查扣之iphone是被告交給你』、『系爭帳號是被告在使用』、『是被告指示你去泰山倉庫領取本案貨物、監視鄭翔文行跡及將本案車輛駛至五股停車場』，為何本案審理中卻改證稱如上」，證人李裕仁回稱「這事情那麼久了，我年紀也大了，現在已經記不大清楚，可能是我記錯了，我不敢保證現在講的是否正確，先前在警詢、調查局、偵查甚至另案審判中作證的內容應該是正確的，如果今日所證與先前所述有出入，應以之前證述為主」（訴卷第233-241頁），後經本院再次向證人李裕仁確認「先前於警詢、偵查及另案審理中所證有無不實」，證人李裕仁肯稱「應該都沒有不實」（訴卷第243-247頁），則證人李裕仁對於為何本案審理所證與先前所證不同，不僅未提出具體解釋，反改稱「應以先前所證為主，現在已經記不清楚了」，是倘本案審理時所述為真，自無在同一審理期間有前後明顯歧異之情形，惟反觀其先前所證，就被告參與部分所證一致，則其本案審理中所為上開陳述是否可信，已非無疑。㈤可見證人李裕仁本案審理中之證詞隨先前筆錄出示而反覆，顯不可信。復以證人李裕仁於警詢中，與被告分別接受詢問，較不受被告之影響，而能憑藉自己自由意志陳述，且其為警查獲時即製作該警詢筆錄，而此次審理距案發時已逾3年，則其於警詢中所為上開陳述，當係記憶較清晰時所為，而具有可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭規定，應認有證據能力。二、本件當事人、辯護人對於本判決所引用其餘下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。三、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。貳、得心證之理由：一、訊據被告否認運毒未遂等犯行，辯稱：我沒有指示李裕仁、鄭翔文去作上開運輸毒品之行為，且系爭帳號亦非我所使用，而李裕仁為警查扣之IPhone行動電話1支更非我所交付；又鄭翔文借車時並沒有打電話給我，是直接到成泰路停車場找我，因為我都在那裡，鄭翔文說要借車2、3個小時，之後他會開到成泰路停車場還車，且鄭翔文借到車後，我也沒有打電話給鄭翔文，更不知道為何鄭翔文將本案車輛停在成泰路停車場後，李裕仁會去把車子開到五股停車場，我只是將本案車輛借給鄭翔文等語。二、不爭執事項：本案貨物係「雄哥」佯以光洋公司之香港總公司客戶名義，透過光洋公司香港總公司指定收件人為不知情之光洋公司，利用不知情之國泰航空班機，自香港起運而於109年8月26日寄送抵臺。而本案貨物進入我國海關後，經臺北關會同法務部調查局人員將本案貨物扣案送鑑，檢出含有愷他命成分，並在員警控制下運送至香港方寄件人指定之泰山倉庫存放。嗣由同案被告李裕仁於前揭時地欲提領本案貨物，即因無提貨單而未果；後同案被告鄭翔文於上開時點因原駕駛之車輛空間過小，致無法裝載本案貨物，隨即改駕駛本案車輛而取得本案貨物，再將之駛至成泰路停車場，並將鑰匙置於車上，而李裕仁即沿途監看，後將本案車輛由成泰路停車場駛至五股停車場地下1樓，李裕仁即當場為警查獲等情，有證人即同案被告李裕仁（偵26201卷第9-30、249-258、263-266 頁、偵緝續卷第365-373、381-411頁、訴卷第232-258頁）、鄭翔文（偵26201卷第85-97、239-246、267-272、303-312、335-337頁、偵緝續卷第61-66、215-239、283-301、381-411頁、訴卷第154-165頁）、光洋公司負責人葉威杰（偵26201卷第187-193頁）之證述可證，並有法務部調查局109年9月4日調科壹字第10923209580號函、109年9月8日調科壹字第10923209920號函，臺北關109年8月26日北業一移字第1090101291號函暨附件進口報單、109年8月27日北業一移字第1090101292號函暨附件扣押貨物收據及搜索筆錄、扣押物照片、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、行動蒐證作業報告表暨現場照片（偵29005卷第9-11、69-89頁、偵26201卷第31-41、45-61、73-83、133-141、223-227頁）、本案貨物相關空運提單（偵26201卷第207-211頁）、證人葉威杰提供相關對話聯繫資料（偵26201卷第215-221頁）等在卷可憑，復有扣案如附表之物可佐，且為被告所承認（訴卷第95-100頁），此情已足認定。是本件應審究者為：被告有無使用系爭帳號與李裕仁、鄭翔文聯絡，並為上開行為？抑或如其所辯，該帳號非其所用，2人所為與其無涉，僅出借本案車輛予鄭翔文，然對鄭翔文所為並不知情？三、被告使用系爭帳號與李裕仁、鄭翔文聯繫，並為上開行為，以與2人、「雄哥」、香港籍人士共同為本案犯行：㈠證人即同案被告李裕仁於警詢、偵查及另案審理中均證稱「我不認識鄭翔文」、「為警查扣之IPhone手機是被告在案發前幾個月就拿給我使用的，因為被告說他有被通緝，所以跟我聯絡就用支IPhone手機」、「被告都是用該IPhone手機內系爭帳號聯絡我，該帳號內的訊息都是被告傳給我的」、「我之所以在109年9月18日會租車去泰山倉庫，是被告有叫我那邊看一下，如果可以領貨的話，就幫他領領看，但是給泰山倉庫人員看被告傳給我的每張照片截圖，該倉庫人員表示一定要有提貨單才能領貨，因此沒有領到貨」、「109年9月23日當天我接到被告的電話要我過去泰山倉庫看看本案貨物有無領回去，我等了大約半小時，被告說車子太小沒辦法放，要換車，所以要再等一下，被告有跟我說會用本案車輛去載，我才會跟著車子走，被告也有說車子是要到成泰路停車場，到了成泰路停車場後，被告就叫我把本案車輛開去五股停車場地下室放」（偵26201卷第11-14、17-28、250-251頁、偵緝續卷第367、384-385、388-393頁）；又觀諸證人李裕仁與系爭帳號之通話紀錄明細（偵緝續卷第107-137頁），系爭帳號確於109年9月18日、同年月23日與李裕仁有密切聯繫，可見證人李裕仁當時為警查扣之IPhone手機係被告所提供，嗣被告便以系爭帳號指示李裕仁前往泰山倉庫領取本案貨物、監視鄭翔文行跡及將本案車輛駛至五股停車場。㈡證人李裕仁上開所證，核與證人即同案被告鄭翔文於偵查及審理中所證「我不認識李裕仁」、「系爭帳號是被告在使用」、「領完貨後我有跟『雄哥』回報，且之後『田哥』（即被告）也有打電話問我車況，要我小心開車」等語相符（偵26201卷第89-93、240-241、306、309、336頁、偵緝續卷第63、223頁、訴卷第233-240頁），益徵鄭翔文與李裕仁2人互不相識，且系爭帳號確為被告所使用，被告在鄭翔文取貨後即提醒其注意開車。㈢又鄭翔文係109年9月23日下午3時35分許取得本案貨物，此有行動蒐證作業報告表暨現場照片可證（偵26201卷第77-84頁），而比對鄭翔文與系爭帳號、「笑口常開」（即「雄哥」所使用之暱稱）之通話紀錄明細（偵26201卷第313-333頁），可知鄭翔文在取得本案貨物後數分鐘，即撥打電話予「雄哥」，而被告更在鄭翔文向「雄哥」回報後約2分鐘即主動與之聯繫，此核與鄭翔文上開所證「領完貨後被告有打電話問我車況，要我小心開車」等語相合，則鄭翔文、李裕仁既互不相識，卻可先後駕駛搭載本案貨物之本案車輛，可見鄭翔文自提領本案貨物至將本案車輛駛至成泰路停車場停放之過程，其行蹤、進度均在被告掌握監控之中，若被告僅出借車輛予鄭翔文，豈會在鄭翔文向「雄哥」回報取貨後，隨即與之聯繫確認車況。況被告在事前即要求李裕仁前往泰山倉庫監看鄭翔文提領貨物之情形，並在鄭翔文將本案車輛放置於成泰路停車場時，隨即聯絡李裕仁將車輛駛至距離甚近之五股停車場，顯見被告有與鄭翔文、李裕仁、「雄哥」、香港籍人士共同為本案犯行。㈣另證人鄭翔文於審理時亦證稱「『000-00000000』是『雄哥』介紹的香港朋友使用的門號，其有傳訊給我要我去載貨」（偵26201卷第91頁、訴卷第164頁）。復參諸鄭翔文與該門號（使用者為該香港籍人士）之簡訊內容：香港籍人士在109年9月23日上午10時48分許，先傳送「鄭生你好，你朋友雄哥介紹說，你可以幫忙我把滯留在倉庫的化妝品用料提出來，送到我朋友的倉庫（倉庫地址：台北市○○○路0段00巷0號）」，嗣於李裕仁為警查獲後（即同日下午6時26分許），再傳送「鄭生，為何我的人在地下停車場等了你好幾小時還未有見到你」予鄭翔文（偵26201卷第109-113頁），顯見被告受「雄哥」所託指示李裕仁於000年0月00日出面取貨失敗後，嗣「雄哥」於109年9月23日介紹該香港籍人士予鄭翔文認識，而香港籍人士原要求鄭翔文將本案貨物運至上開中山北路1樓倉庫，嗣改命將之運到地下停車場，此即與「李裕仁嗣後將之駛至五股停車場地下1樓」之情形相合，可見香港籍人士有共犯本案，且本案貨物之目的地即為五股停車場地下1樓，則被告既能在鄭翔文不願將本案車輛開至目的地之情況下，立即指示李裕仁將本案貨物載到目的地，益徵被告確能掌握鄭翔文、李裕仁之行蹤，非僅出借車輛予鄭翔文，是被告上開所辯，實不足採。四、另證人李裕仁於本案審理中雖翻易前詞，改稱「為警查扣之iphone是『阿易仔』拿給我，以用於該次運輸毒品所用，『阿易仔』要我等他電話」、「我在109年9月18日之所以會去泰山倉庫，是「阿易仔』用Facetime打電話給我叫我過去那邊看一下，被告跟我聯絡時都沒有講這件事」、「『阿易仔』都是用系爭帳號傳送相關提領本案貨物之訊息給我」（訴卷第232-258頁），惟證人李裕仁不僅未合理解釋為何於本案審理中翻易前詞，甚在同一審理期日即有證述前後明顯歧異之情形，更對於為何先前將「阿易仔」所為均諉過予被告之原因無法合理說明，如前所述，惟反觀證人李裕仁先前於警詢、偵查及另案所證，就被告如何指示其參與本案運毒之過程，均為一致之證述，益徵證人李裕仁於本案審理所證不足為採，自難以其嗣後於本案審理中翻易之詞為有利被告之認定。五、另辯護人雖辯護稱「證人李裕仁、鄭翔文為本案共同正犯，其等證述仍屬自白，不能相互補強，又無其他補強證據可證明被告確有參與運毒犯行」云云。然查，本案除前開2位證人之指證外，復有前揭行動蒐證作業報告表暨現場照片、通聯紀錄明細等件在卷可參（偵26201卷第77-84、313-317頁、偵緝續卷第107-137頁），依該等證據可徵證人鄭翔文於109年9月23日下午2時34分、35分許先與系爭帳號聯繫，而後駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往泰山倉庫領貨，惟領貨未果，卻未見其將此情回報予系爭帳號或「雄哥」，亦未有聯繫被告以確認其有無車輛可供使用之情，隨即駕車離開泰山倉庫。又依上開行動蒐證作業報告表、通聯紀錄明細及被告於審理中所自承（訴卷第263頁），證人鄭翔文此時係直接前往新北市五股區五股國小附近之被告所在處所，向被告取得本案車輛，之後亦未再聯繫系爭帳號或「雄哥」，直至同日15時30分許至45分許，返回泰山倉庫欲再度提領貨物前後，方有再聯絡「雄哥」，而系爭帳號更是在取貨後主動聯繫鄭翔文。再參系爭帳號傳送予證人李裕仁之截圖訊息，即提及「前往泰山倉庫取貨須事先告知車號、司機姓名，以方便倉庫作業」（偵26201卷第68頁）；而證人鄭翔文手機上收取共犯即不詳香港人士之訊息亦可見對方有於證人鄭翔文出發前詢問其車牌號碼，證人鄭翔文亦如實以告（偵26201卷第109頁），是依此領貨模式，證人鄭翔文如有換車需求，自應先行聯繫共犯，惟證人鄭翔文取貨失敗後，竟未為任何聯繫，旋即改道找被告借車，隨後亦無任何顧慮即駕被告提供之車輛前往泰山倉庫取貨，足徵被告確為其等運毒集團之共犯，證人鄭翔文因而認為被告此時必能提供車輛，並在向被告取得本案車輛時，亦知該車之車牌號碼將經由被告直接或間接轉知泰山倉庫人員，故在前開過程中均無任何事先聯繫以作確認之必要。另再比對證人鄭翔文取得貨物，駕駛至成泰路停車場後，無視車內有價昂之毒品貨物即自行離去，而該址亦與被告自陳其斯時所在地點（即五股國小對面停車場），有相當之地緣關係，後與證人鄭翔文素不相識之證人李裕仁隨後就出現，並將本案車輛駛至五股停車場地下1樓停放，其等並未有交談或聯絡，嗣後才為警分別查獲逮捕，而其等於警詢中卻不約而同指證系爭帳號為被告所使用，業如前述。綜參各該聯繫情節、查獲過程及被告於本案中有地緣關係及提供車輛之情以觀，足證被告確為系爭帳號使用之人無訛。從而，本案證人李裕仁、鄭翔文之證述與事證相互吻合，堪以採信，實非如辯護人所述欠缺補強證據，是其此部分所指，自非可採。六、綜上，被告與鄭翔文、李裕仁、「雄哥」、香港籍人士等基於運毒之犯意聯絡，由其指示李裕仁前往泰山倉庫領取本案貨物、監視鄭翔文行跡及將本案車輛駛至五股停車場，並提供本案車輛予鄭翔文以載運本案貨物，則渠等共同運輸第三級毒品未遂及運送走私物品未遂犯行事證明確，應依法論科。七、至辯護人雖主張「本案毒品在109年8月26日為臺北關查扣時即已完結，被告縱有參與領貨，亦不能發生運輸毒品之結果，應屬不能未遂而不罰」，惟查：㈠按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院100年度台上字第2880號、101年度台上字第1570號判決意旨參照）。㈡查本案貨物係先自境外運抵臺灣，嗣再準備運往泰山倉庫，故於109年8月26日送抵臺時，上開貨物自國外運送至國內之階段業已完成，僅係準備運至泰山倉庫時為檢調監控，而被告係在109年8月26日之後始受「雄哥」所託找人出面領貨（此部分詳後述），嗣被告即指示李裕仁取貨，並提供鄭翔文車輛，後李裕仁則在運送本案貨物到目的地時為警當場逮捕，已如前述，故被告為上開行為時，雖實際上不能發生運輸毒品、運送走私物品之犯罪結果，然此係因毒品被檢調單位查扣之偶發因素，致未竟其功，並非無侵害法益之危險，因認被告此部分行為，屬障礙未遂，是辯護人上開主張，認不足採。參、論罪部分：一、毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸毒品」，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入、輸出國外或國內各地間之輸送，凡將毒品運輸至異處均屬之。申言之，所謂「運輸」之行為，即係指自甲地運送至乙地，不以出入國境為必要，其既、未遂之標準，係以所欲運送之客體是否已經起運為區分，如已運離原出發地，即已著手並充足運輸行為，達於既遂程度，不以達到目的地為既遂之條件。次按運輸毒品罪之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問，且行為人基於運輸意思而為搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項所公告之「管制物品管制品項及管制方式」命令第1項第3款規定之管制進出口物品，此為本院職權所知悉之事項。本案貨物檢出愷他命成分，又係利用國際班機運輸之方式，自香港起運本案貨物運抵入臺，均已見前述，自亦屬懲治走私條例第2條第1項之走私物品無誤。二、又本案貨物於進口我國海關時已遭警查獲，被告仍依「雄哥」指示尋得李裕仁到場領貨，因李裕仁取貨未果，復出借本案車輛予受香港籍人士所託之鄭翔文，而著手運輸、運送行為，然於事實上已不能完成，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之運輸第三級毒品未遂罪及懲治走私條例第3條第2項、第1項之運送走私物品未遂罪。三、公訴意旨雖就被告此部分所為（即關於國內運輸愷他命、運送走私物品部分），認均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，尚有未合（詳後述），惟其基本社會事實同一，本院復已當庭告知此部分罪名（訴卷第265頁），且經當事人及其辯護人為辯論，故就被告所涉違反懲治走私條例部分，變更起訴法條。另本案貨物內之愷他命純質淨重已達20公克以上，是被告運輸愷他命前持有愷他命之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收。四、被告與李裕仁、鄭翔文、「雄哥」、香港籍人士等成年人間，就上開運輸第三級毒品及運送走私物品等犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告利用不知情之泰山倉庫人員運輸、運送本件管制、走私物品，為間接正犯。另被告以一行為觸犯運輸第三級毒品未遂罪及運送走私物品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之運輸第三級毒品未遂罪處斷。五、刑之加重減輕事由：㈠被告雖已著手運輸第三級毒品行為之實行，惟因本案貨物於其所參與之運輸、運送前，已為調查人員查獲，而不可能生既遂之結果，其犯罪屬未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈡至被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，有最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定可供參考。本案檢察官並未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，依上開意旨，本院自毋庸就此部分審酌並列為是否加重其刑之裁判基礎，惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。肆、科刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有違反貪污治罪條例等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，復酌以被告明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會之重大危害性，竟不惜違法犯禁，先指示李裕仁出面領貨，後要求將載有本案貨物之本案車輛駛至目的地，而與鄭翔文、「雄哥」、香港籍人士等人共同運輸第三級毒品，且本案貨物淨重100,019 公克，純度2.87%，純質淨重約2,870.6公克，數量甚鉅，潛在危害性甚大，更在犯後矢口否認犯行，態度不佳；幸本案貨物入境後即遭查獲，並持續於員警監控下，毒品始未外流，兼衡被告參與程度、犯罪動機、手段、智識程度、素行、家庭生活（訴卷第268頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。伍、沒收部分（即本案車輛及其內之扣押物部分）：一、按毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，此項規定未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，與同條第1項規定有別，必屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院109年度台上字第801、2388號、106年度台上字第1258號、100年度台上字第4718號判決參照)。另比較同條例第19條第1項、第2項規定及立法計畫，可知「第2項之規範客體為行為人使用之水、陸、空交通工具，第1項之規範客體則係行為人使用之水、陸、空交通工具「以外」之其他供犯罪所用之物（例如：行動電話)，上開2項既彼此規範客體不同，如為第2項規定所涵攝，自不會亦無毋庸適用第1項規定。二、查本案車輛原登記於林佳芬名下，嗣改登記予郭怡君，有行動蒐證作業報告表、公路監理查詢資料可證（偵26201卷第77頁、訴卷第111頁），則依上開說明，本案車輛既非被告所有，爰無庸諭知沒收該車輛。至本案車輛內之扣押物（即除已於另案宣告沒收之物外），非屬違禁物，又無證據證明與被告前揭所涉犯行具有關連性，自不予宣告沒收。陸、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另略以：被告竟與「雄哥」共同基於運輸、私運愷他命之犯意聯絡，於109年8月26日上午11時前某日時，由光洋公司之香港總公司客戶，以不詳對價，訂購如附表所示之愷他命，夾藏於高嶺土中，透過光洋公司香港總公司指定收件人為不知情之光洋公司，並利用不知情之國泰航空班機，自香港運輸而於109年8月26日寄送抵臺。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之，懲治走私條例第3條定有明文。又懲治走私條例第2條第1項、第12條之走私、準走私罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入臺灣地區之我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成；倘事前與私運進口者，無犯意之聯絡，僅單純就他人私運進口之逾公告數額之管制物品，為運送、藏匿之行為，則應僅成立同條例第3條之運送、藏匿走私物品罪。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告、同案被告李裕仁、鄭翔文之供述、證人葉威杰之證述、法務部調查局109年9月4日調科壹字第10923209580號、109年9月8日調科壹字第10923209920號鑑定書、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、本案貨物簽收單、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄暨扣押物品、行動蒐證作業報告表、行動電話翻拍照片、現場照片等資料為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有參與此部分犯行，辯稱：本案貨物從境外起運時起，直至警方查獲李裕仁、鄭翔文2人時止，我都沒有參與等語。經查：㈠按以自己犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之行為，僅係以參與犯罪之謀議為其成立犯罪之要件，故就其參與謀議之事實，自須以積極證據加以嚴格之證明，始足以共謀共同正犯據為斷罪之基礎（最高法院107年度台上字第4591號判決意旨參照）。㈡查扣案夾藏愷他命之本案貨物，係於109年8月25日由光洋公司總公司客戶之名義，自香港透過國泰航空班機空運進口，於同年月26日抵達臺灣，並遭臺北關查扣，而依證人葉威杰於警詢中證稱：「本案貨物是光洋公司總公司所接的貨，由香港公司空運部主管Louis與光洋公司海運部主管郭惠琳聯繫，因為本案貨物在臺灣沒有進口商及收貨人，所以要借公司的牌代為進口，因為本案貨物是香港總公司的貨，如果放到光洋公司簽約的鴻洋物流倉庫，我要付倉租，如果進口之後，先放到與我有合作關係的方俊樹之倉庫，我就不用付倉租，所以本案貨物進口後，就載到方俊樹的倉庫，等待香港總公司通知，看是貨主來領貨或是我們轎車送去給貨主」（偵26201卷第190-191頁），可知本案貨物係透過光洋公司香港總公司接貨，且借用光洋公司名義進口，致無從確認本案貨物之進貨人、收貨人為何人。又觀諸本案貨物進口報單( 偵26201卷第47頁)，其上之納稅義務人為光洋公司，賣方則為「TALAN HEALTH CHENICAL CO.,LTD」，則依證人葉威杰上開證述及進口報單資料之進貨人及收貨人所載，被告均非進貨人或收貨人。㈢另證人李裕仁於警詢及另案審理中大致陳稱「109年9月18日早上，被告打電話約我見面，碰面後被告傳送照片給我，告訴我本案貨物到了，要我騎車去看一下倉庫的位置，並詢問要如何領貨，但我無提貨單，無法提領，之後109年9月23日被告又叫我去泰山倉庫，我心想今天可能要提貨，被告要我跟著黑色休旅車走」（偵26201卷第18-26頁、偵緝續卷第367頁），又細究被告與李裕仁之對話紀錄（偵26201卷第67-72頁），可見被告確於109年9月18日始與李裕仁接洽，並於該日傳送截圖予李裕仁，然該等截圖內容雖提及「先給你『台灣』倉庫地址」、「只要讓『台灣』提貨司機打電話給倉庫」等語，然該等截圖內既未顯示對話日期（即是否在109年8月26日本案貨物抵臺之前），至多僅在確認提領本案貨物之提領人資訊、貨物資訊，均未談及本案貨物之來源、進口時間等細節，亦無記載貨品來源之提貨單等截圖可佐，則被告有無參與本案貨物自國外運輸入臺部分，實非無疑，自難以截圖內提及「台灣」等詞即認被告確知本案貨物來自國外，則依有疑唯利被告原則，應認被告係在109年8月26日之後始受「雄哥」所託找人出面領貨，尚無從認定被告知悉並參與將本案貨物自國外進口抵臺，自亦無從佐認被告就運輸第三級毒品入境臺灣及私運管制物品等部分，與「雄哥」、香港籍人士有犯意聯絡及行為分擔。五、綜上，依檢察官所提出之證據，尚不足以認定被告知悉並參與將第三級毒品自國外進口抵臺，而與「雄哥」、香港籍人士有私運第三級毒品至臺灣地區之犯意聯絡或行為分擔，自無從認定被告涉有此部分之犯行。揆諸首揭說明，本應對被告此部分為無罪之諭知，惟起訴意旨認被告此部分犯行，如構成犯罪，與前揭經本院認定有罪部分，有單純一罪及想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官黃瑞盛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　2 　　日刑事第八庭審判長法官解怡蕙法官林志煌法官楊世賢上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張華瓊中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　2 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第3條運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表：編號扣案物品備註 1 含第三級毒品愷他命成分之貨物4桶（含與毒品無法析離之外包裝袋及桶子各4個）共4袋，驗餘淨重約100,019公克，空包裝總重約620公克，純度2.87%，純質淨重約2,870.6公克，檢出第三級毒品愷他命。

臺灣高等法院113年度上訴字第2468號

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