113年度上訴字第4978號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：113 年 11 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4978號上訴人即被告謝其成上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第330號，中華民國113年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第9892號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於謝其成部分撤銷。謝其成犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1所示之物沒收。事　實一、謝其成、李承恩（經原審判決確定）加入真實姓名年籍不詳成員所組織，對他人實施詐欺犯罪為目的，具有常習性、牟利性之結構性組織，分別擔任取款車手及監控，其等即與所屬詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以詐欺取財、洗錢、行使偽造特種文書、行使偽造私文書之犯意聯絡，先由所屬詐欺集團成員於臉書(FACEBOOK)社群網站刊登開戶投資儲值鉅額獲利之投資廣告，供不特定民眾瀏覽，臺北市政府警察局士林分局警員康力仁於民國113年3月4 日某時觀之察覺有異，以「黃照盈」名義點擊加入後，即由詐欺集團成員暱稱「黃唯碩」、「林靜雯」將康力仁拉入「a新知識訊息分享」群組，復佯稱：儲值代買股票每天可獲利5%云云，康力仁即向詐欺集團表示投資新臺幣60萬元，李承恩乃依詐欺集團成員指示，先提供自己之照片予詐騙集團成員偽造華信國際投資股份有限公司(下稱華信公司)工作證(記載「姓名：陳佑」、「部門：財務部」、「編號：027」、「職位：外派營業員」，下稱本案工作證)之特種文書，後於113年4月25日17時許，至臺北市○○區○○路000號統一超商，向康力仁出示本案工作證之特種文書而行使，要求康力仁簽署偽造之長虹計劃書(蓋有華信公司大章1枚，下稱本案計劃書)、接受康力仁準備之假鈔，即交付偽造之華信公司商業委託操作資金保管單(蓋有偽造華信公司大章及發票章印文各1枚，下稱本案收據)而行使，足以生損害於康力仁對於交易對象之判斷性，謝其成則受暱稱「丁青」指示在場監控李承恩之動向，嗣後李承恩、謝其成為警當場逮捕而不遂，並扣得本案工作證、收據、計劃書、偽造銓寶投資股份有限公司工作證、收據及李承恩、謝其成所有供本案犯罪之手機各1支，而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理　由壹、證據能力一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，上訴人即被告謝其成（下稱被告）於原審準備程序時明示同意其證據能力（見原審卷第91頁至第95頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況，均符合法律規定，並無顯不可信之情形，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。二、其餘經本判決援引之證據，被告均未爭執其證據能力，且核無公務員違法取證之情形，又與本案犯罪事實之認定具關聯性，並經本院於審判期日，踐行證據調查之法定程序，均有證據能力。貳、實體部分一、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第81頁、第90頁），並有警員職務報告、與LINE暱稱「林靜雯」、「黃唯碩」、「華信營業員」對話紀錄、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物照片、同案被告李承恩與微信暱稱「陳葦和」、「謙」及「經理」對話紀錄（見偵卷第77頁至第78頁、第89頁至第118頁、第37頁至第43頁、第69頁至第75頁、第119頁至第123頁、第79頁至第88頁）在卷可參，足認被告之任意性自白即與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法應就罪刑及與罪刑有關之法定加減事由等一切情形，綜合全體比較適用。查被告於113年3月4日行為後，洗錢防制法業經修正，於113年7月31日公布，並自同年8月2日起生效施行。茲比較如下： ⒈修正前之洗錢防制法第14條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後洗錢防制法第19條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」是修正前法定本刑為2月以上7年以下（不得超過5 年），修正後法定本刑為6月以上5年以下。 ⒉修正前洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修正公布，於同月16日起生效施行；修正後洗錢防制法第23條第3項則於113年7月31日修正公布，於同年8月2日起生效施行，茲分述如下：⑴112年6月14日修正公布之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」⑵113年7月31日修正公布之洗錢防制法第23條第3 項則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本件被告於偵查及審理時均自白犯行（見偵卷第133頁至第143頁、原審卷第81頁），且本案係屬未遂而無犯罪所得，無主動繳回犯罪所得之問題，均符合上揭修正前、後之減輕規定；參以最高法院29年度總會決議㈠「必減」以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量而比較之，修正前減輕之量刑框架為1月以上至5年，修正後刑量框架為3月以上至5年未滿（4 年11月以下）。應以修正後洗錢防制法規定對被告有利。 ⒊按刑法第35條規定「（第1項）主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。（第2項）同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」綜其全部之結果，經整體比較後，以修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定有利於被告，應適用修正後之規定論罪。查被告於偵查、原審審理時，以及提出上訴書狀均自白洗錢犯罪，原應整體適用修正後洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑，惟因想像競合犯從一重論處三人以上共同詐欺取財罪之故，此部分減刑事由，爰列為後述刑之審酌有利因子。 ⒋刑法詐欺罪章裡並沒有自白減刑之相關規定，但新公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」以新增定之規定有利於被告。查被告於偵查、原審及提出上訴書狀均自白犯行，且被告於本件並無犯罪所得，應依新公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條定有明文。本案詐欺集團成員以詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，先由不詳成員向被害人施以詐術騙取財物後，復透過集團內相互分工、聯繫、取款及轉交等層層斷點向被害人領取款項；又本案詐欺集團成員除被告、李承恩外，尚包含暱稱「丁青」、暱稱「黃唯碩」、「林靜雯」及其他身分不詳之人，以實施詐術為手段，所組成具牟利性及持續性之結構性犯罪組織，合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織。㈢行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為維護法之安定性，並裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則（最高法院109年度台上字第5598號判決參照）。被告加入本案詐欺集團後所實施之加重詐欺取財犯行，本案為最先繫屬於法院之案件，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第31頁至第32頁），故被告就本案犯行應併論參與犯罪組織罪。㈣次按詐欺取財罪係以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其構成要件，是詐欺罪既遂與未遂之區別，應以他人已否為物之交付而定。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，詐欺集團成員雖有詐欺之故意，且依約前往向被害人收取財物，並已著手實施詐欺之行為，然因被害人原無交付財物之意思，僅係警員為查緝詐欺集團成員，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成詐欺取財之行為，而應僅論以詐欺取財未遂罪。經查，本案詐欺集團不詳成員已在臉書上張貼投資即可獲得巨額報酬之假投資廣告，主觀上顯已有詐欺故意，並已著手詐欺行為之實行，惟因遭喬裝為被害人之員警發現並誘使被告等人外出交易而人贓俱獲，無交付財物予李承恩之真意，而被告亦無法完成詐欺取財之行為，而僅止於未遂階段。又李承恩已持偽造之本案工作證、計劃書及收據欲向喬裝為被害人之員警收取詐欺所得款項，並由被告在旁監控，惟經當場查獲，遂不及轉交上手，致未造成資金斷點以阻斷追查之洗錢目的，亦止於洗錢未遂階段。㈤再按刑法第212條所定變造特種文書罪，係指偽造操行證書、工作證書、畢業證書、成績單、服務證、差假證或介紹工作之書函等而言（最高法院110年度台上字第1350號判決意旨參照）。在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，係犯偽造文書罪（最高法院85年度台非字第146號裁判意旨參照）。扣案如附表編號3之工作證，旨在表明李承恩是「華信國際投資股份有限公司」員工，扣案如附表編號4、5之本案計劃書、收據，分別則表示該公司之投資計畫與該公司已收受款項，則依照上述說明，附表編號3之本案工作證屬刑法第212條偽造之特種文書，附表編號4、5之本案計劃書、收據則為同法第210條偽造之私文書無疑。㈥本案參與向喬裝被害人之員警施用詐術而詐取款項之人，除被告、李承恩外，尚有與被告、李承恩聯繫及通訊軟體詐騙被害人之其他詐欺集團成員，被告對於參與詐欺犯行之成員含其自身已達3人以上之事實，亦有所認識。被告依指示於李承恩向被害人取款時，監視李承恩之動向，足認其主觀上均具有掩飾、隱匿該財產與犯罪之關聯性，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。又本案詐欺集團成員之詐騙行為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，為洗錢防制法第3條第1款之特定犯罪，故被告上開行為，係屬洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為。核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、修正後之洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢未遂罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。㈦被告與李承恩、暱稱「丁青」、暱稱「黃唯碩」、「林靜雯」及其他身分不詳之本案詐欺集團成年成員間，就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。㈧被告雖已著手施用詐術而為詐欺取財及洗錢犯行，然經喬裝為被害人之員警假意面交後，當場經以現行犯逮捕，未發生詐得財物之結果，自屬未遂犯，上開詐欺取財罪及洗錢部分爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵查中及審理時，均就本案洗錢犯行自白犯罪，本應依修正後洗錢防制法第23條第2項規定減輕其刑，被告亦就參與犯罪組織犯行自白犯罪，亦應依組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑，然其所犯洗錢未遂罪及參與犯罪組織罪均係屬想像競合犯其中之輕罪，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，即應於本院依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。三、撤銷改判之理由及量刑說明：㈠原審審理後，認本案事證明確，予以論科，固非無見。惟查：原判決未及審酌被告行為後，洗錢防制法、詐欺犯罪危害防制條例有如上述之修正、新增、公布與生效施行，致未及比較審酌，而未適用修正後洗錢防制法規定論處，亦未依新增訂詐欺危害防制條例第47條規定減輕其刑，均有未合，被告提起上訴，請求從輕量刑，非無理由，應由本院予以撤銷改判。㈡量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌詐欺集團猖獗多時，詐騙行為對於社會秩序及廣大民眾財產法益之侵害甚鉅，被告正值青壯，不思透過正當途徑賺取所需，竟加入詐欺集團，擔任監控手之工作，企圖遂行詐欺取財及洗錢之目的，所為實屬不該；惟考量被告並非擔任本案詐欺集團內之核心角色，且犯後始終坦承犯行（符合修正洗錢防制法第23條第3項及組織犯罪防制條例第8條第1項之減刑要件），態度尚可，暨參酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、未生詐得財物之實害結果，及被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢沒收之說明： ⒈扣案如附表編號1所示之手機，為被告所有持以與本案詐欺集團成員聯繫使用之工具，業據被告供承在卷（見原審卷第96頁），乃供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 ⒉另扣案如附表編號3至6所示之物，均為同案被告李承恩所有供其為本案犯罪所用之物（見原審卷第95頁），且均經原判決依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另附表編號4所示之物上有偽造之「華信國際投資股份有限公司」之印文1枚；附表編號5所示之物上有偽造之「華信國際投資股份有限公司」、「華信國際投資股份有限公司發票章」之印文各1 枚，均屬偽造文書之一部分，因各該物品同遭沒收在內，自毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。至附表編號7所示之物，其上所載之「銓寶投資公司」與本案無涉，自不予宣告沒收。㈣不宣告緩刑之說明：至被告請求為緩刑之宣告，並願以勞動服務或法治教育為緩刑條件等語。惟按宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。本院審酌另涉犯加重詐欺案件，現由臺灣臺北地方法院113年度審訴字第1744號案件審理中，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，並審酌被告正值青年，竟不思以正當方法賺取財物而為本案犯行，且被告本案所為係擔任詐欺集團之監控角色，犯罪參與程度仍非屬輕微，顯難認本案僅經追訴、審判及刑之宣告，而未經現實矯正，即足令其未來無再犯之虞，是本案仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，並無使本院認被告有何以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日刑事第十三庭審判長法　官連育群法　官劉為丕法　官蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳建甫中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑條文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。修正後洗錢防制法第19條洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表編號扣案物所有人 1 IPHONE手機1支被告 2 IPHONE13手機1支 (IMEI：000000000000000，門號：0000000000) 同案被告李承恩 3 「華信國際投資股份有限公司（姓名：陳佑）」之工作證1張 4 「長虹計畫書(蓋有偽造之華信國際投資股份有限公司大章1枚)」1張 5 「華信國際投資股份有限公司商業委託操作資金保管單(蓋有偽造華信國際投資股份有限公司大章及發票章印文各1枚)」1張 6 新臺幣1萬3,000元 7 「銓寶投資股份有限公司（姓名：陳佑）」之工作證1張

臺灣高等法院113年度上訴字第4978號

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