113年度金上訴字第16號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：113 年 11 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第16號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告白偉成選任辯護人陳以敦律師王永茂律師賴俊睿律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金訴字第46號、111年度易字第635號，中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第23825號、111年度偵字第3257號、第16359號、111年度偵續字第82號），提起上訴，暨檢察官移送併辦（臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第8501號、第8502號、113年度偵續字第103號），本院判決如下：主文原判決關於法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務部分暨定應執行刑部分，均撤銷。白偉成法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳億零伍佰零伍萬參仟伍佰元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。前開撤銷部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾年。事實一、白偉成為同仁堂國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00 0號2樓，下稱同仁堂公司）之負責人，明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟與大陸地區某真實姓名、年籍均不詳之成年人共同基於辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自民國106年起，使用其所有華泰銀行帳號0000000000000號帳戶及同仁堂公司之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶，以收受大陸地區廠商或民眾在臺灣地區給付之新臺幣款項，再於大陸地區支付等值人民幣，或在大陸地區收受有匯款需求之臺灣地區民眾給付之人民幣款項，而於臺灣地區支付等值新臺幣之方式，在臺收受如附表一所示不特定客戶之匯款而經營地下匯兌業務，並從中賺取匯兌金額約萬分之3之手續費。二、白偉成另為普濬有限公司（址設臺北市○○區○○路0段00巷0號，下稱普濬公司）之負責人，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及非法經營收受存款業務之犯意，於107年至108年間，自行或透過不知情之普濬公司業務人員楊維怡、施孟芸及廖英佐等人，向如附表二所示之投資人，佯稱可投資珠寶獲利，每月可固定收取如附表二所示之約定報酬（每月至少係投資本金1％）作為分紅，並於到期返還投資本金，其中投資人楊維怡、施孟芸、馮雅婷、王會玲、林其融、張皓琤及趙丹鳳並與普濬公司簽立國際珠寶產業合議投資合約，致如附表二所示之投資人陷於錯誤而陸續投入本金（投資之日期、金額、方式及匯入帳戶，詳如附表二所示）。然白偉成收受前開投資款後，並未全數用於珠寶投資，而係將部分款項挪用於經營前開地下匯兌業務及清償個人之債務。嗣於000年0月間起，白偉成無法依約發放分紅予投資人或歸還投資人之投資本金，上開投資人等始悉受騙。三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官，及馮雅婷訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官，暨王會玲、林其融、張皓琤訴由臺灣花蓮地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、本院審理範圍：本件檢察官、上訴人即被告白偉成（下稱被告）提起第二審上訴，檢察官已明示僅就非法收受存款業務部分之科刑上訴（見本院卷第353頁），而被告亦表明係就原審判決有罪部分提起上訴（見同上卷頁，被告另就所犯圖利聚眾賭博之科刑上訴部分，另行判決），是依刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知及不受理部分，即非本院審理範圍，先予陳明。貳、證據能力之認定部分：一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述，均經本院依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，自均具有證據能力。二、辯護人於本院審理時雖稱：告訴人馮雅婷、楊維怡提出之國際珠寶產業合議投資合約，其上公司及負責人印文之真實性有疑，而爭執其證據能力等語（見本院卷第211頁）。然觀以告訴人馮雅婷、楊維怡前揭投資合約上蓋印之公司及代表人印文（見偵2卷第34、37、40、86、89頁），均同於被告及辯護人未予爭執之告訴人王會玲、林其融、張皓琤、趙丹鳳及施孟芸所提國際珠寶產業合議投資合約上蓋印之公司及負責人印文（見他1卷第17、23、29、35、41、47、53、59 、65頁；警1卷第97頁；X2卷第143、149、152、155、158、161、164、167、170、173、176、179、182頁），且辯護人亦未具體釋明所爭執印文有何不實之處，自難認有偽造、變造之情，故辯護人上開所指並非可採，上開非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，認均有證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。三、至辯護人雖另爭執告訴代理人林士雄律師於偵查中之陳述；員警職務報告暨詐騙時序表；楊維怡提出之金流明細；卓志盛、陳忠偉之銀行交易明細、帳戶凍結資料及案件說明等證據之證據能力（見本院卷第209至211頁），然此部分本院並未引為認定被告犯罪與否之證據，爰不贅述證據能力之有無，附此說明。參、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告對於事實欄一所載非法辦理國內外匯兌業務之犯行部分供認不諱；就事實欄二所載非法經營收受存款業務部分，雖坦承有於附表二所示時間分別收受如附表二所示之人所匯入款項等事實，惟矢口否認此部分有何詐欺取財及非法經營收受存款業務之犯行，辯稱：我是向楊維怡、黃定博借貸金錢，不是向不特定人吸收資金等語。辯護人則以：被告並未向多數人或不特定人招募資金，亦有將楊維怡等人交付之大部分金錢用於買賣珠寶玉石，且被告與黃定博純屬借貸往來，並有清償部分借款，此部分應不構成詐欺取財及非法經營收受存款業務，縱認被告此部分構成非法經營收受存款業務罪，亦應與事實欄一所犯非法辦理國內外匯兌業務部分成立想像競合犯而應從一重論處等語。二、經查：㈠事實欄一（非法辦理國內外匯兌業務）部分：此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦白承認（見原審金訴卷一第92、124、382頁；本院卷第353頁），並有蔡昕宏111年7月5日回覆函暨承軒物流理貨資訊運輸合約書、轉帳明細、易速配0430新竹回款資料、深圳易速配貨運公司收款資料、轉帳明細、合約書、營業執照、奇拍有限公司111年7月1日回覆函及扣案電腦資料等件（見偵4卷第151 、185至197、200至210頁；偵6卷第5至12、17至21頁）及附表一各編號證據出處欄所示其餘證據資料在卷可稽，足認被告上開任意性之自白確與事實相符，堪以採信，是被告此部分非法辦理國內外匯兌業務之犯行，已可認定。㈡事實欄二（非法經營收受存款業務）部分： ⒈按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如放任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，以遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂；所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人（最高法院111年度台上字第4094號、第4095號判決意旨參照）。 ⒉經查，被告於原審不爭執確有收取如附表二所示之人所匯入如附表二所示款項之事實（見原審易字卷第44頁），核與證人楊維怡、施孟芸、黃定博、馮雅婷、王會玲、林其融、張皓琤及趙丹鳳分別於警詢、偵查及原審之證述等情相符（卷證所在頁數，詳如附表二所示），並有如附表二證據出處欄所示之非供述證據在卷可稽，此部分事實首堪認定。 ⒊次查，證人楊維怡於原審證稱：白偉成是普濬公司的老闆，我、廖英佐及施孟芸在該公司擔任業務，工作內容要幫忙介紹「國際珠寶產業合議投資合約」，合約是白偉成給我的，看有沒有人要一起買珠寶，到時候讓公司出售會有紅利，那時候聽白偉成講的時候我覺得好像很不錯，所以我自己就先投資，白偉成不是向我借貸，普濬公司依照契約要給投資人的盈餘分配，到109年1月底就給不出來，白偉成向我們說因為錢在大陸被卡住，所以希望我們可以晚一點跟他要，但後續沒有給，所以白偉成就開借據跟本票給我們，我們就去做民事裁定（見原審金訴卷一第224至242頁）；證人施孟芸於原審證稱：我是因為楊維怡才知道普濬公司，她向我推廣普濬公司的產品，讓我去向身邊的人分享，投資方案是向客戶收新臺幣（下同）30萬元最低一筆，合約大概是一個月或是三個月，每個月會有配息，我自己先投資，我介紹了5、6個人，我客戶投資的錢是直接匯進普濬公司，我有拿到介紹奬金，都是楊維怡給的，我自己本身的投資都有拿到紅利，我的投資人也都有拿到紅利，是普濬公司匯給他們的，後來領不到錢的時候，我才第一次在公司見到白偉成，他跟我們開會說資金停滯之類的，會議紀錄有張貼在普濬公司的群組，我、廖英佐、楊維怡、白偉成都有在群組裡（見原審金訴卷一第244至252頁）；證人廖英佐於原審證稱：我於106年在普濬公司當業務，是楊維怡介紹的，她說普濬公司是中盤的珠寶進口商，進口珠寶到臺灣來販賣，普濬公司的業務要招募資金投資，讓公司有資金進口珠寶，來到臺灣再賣給經銷商之類的，楊維怡說珠寶買賣是白偉成去做，她說白偉成對珠寶這塊很了解，我招攬的都是親朋好友，趙丹鳳是我招攬的，趙丹鳳將錢轉到我的帳戶，然後我再轉給楊維怡，紅利的部分是由普濬公司轉給趙丹鳳，公司資金發不出來之後，我才在普濬公司開會時看到負責人白偉成，他告訴我們目前錢被鎖住回不來，沒有資金可以給我們，開會之後大家才說要創個普濬公司群組方便聯絡，我、施孟芸、楊維怡、白偉成都有在這個群組裡（見原審金訴卷一第204至223頁）各等語，互核證人楊維怡、施孟芸及廖英佐上開證述等情，可知被告確係普濬公司之負責人，而上開證人均係普濬公司之業務，負責為普濬公司以投資珠寶買賣為由對外向不特定人招募資金。 ⒋又參酌被告於偵查中已供稱：普濬公司的業務是楊維怡，她的工作是買賣珠寶，普濬公司的國際珠寶產業合議投資合約是我提供給楊維怡的，合約是我擬定，我每次需要資金的時候，就跟楊維怡簽約；施孟芸是仲介客戶來買這些寶石，她沒有經常進公司等語（見X1卷第287頁；偵2卷第113頁反面），於另案偵查中更供承：楊惟怡自106年6月至108年底係普濬公司業務，幫忙普濬公司宣傳及找投資珠寶客戶，且自106年6月至109年1月期間，楊維怡持續投資普濬公司珠寶生意，都有正常獲利、分潤，楊維怡因此陸續投資1,680萬元，有約定固定盈餘等語，有臺灣臺北地方檢察署檢察官111 年度偵字第729號不起訴處分書在卷可參（見原審金訴卷一第318至319頁），綜上足認被告顯然知悉楊維怡、施孟芸等普濬公司業務有向不特定人招攬珠寶投資，且被告更親自擬定「國際珠寶產業合議投資合約」，而如附表二編號1、2、4至8所示之投資人亦均有與普濬公司簽立上開投資合約，有如附表二上開編號證據出處欄所示之國際珠寶產業合議投資合約在卷可稽，且依附表二編號1、4至7所示，投資人楊維怡、馮雅婷、王會玲、林其融及張皓琤之投資款項亦有逕行匯入普濬公司所使用帳戶之情，可見普濬公司確有對外向不特定人招募資金，且被告亦知悉此情甚明。 ⒌再證人黃定博於原審證稱：我與白偉成認識8、9年了，本案是他來找我調度資金，我問用途是什麼，白偉成就向我說是貴金屬買賣，週期大概是3至6個月一次，利潤有15至20％，當時我覺得應該不會有太大的問題，所以覺得可以一起參與，就不要用向我借貸的方式，而王翊菲是我太太，王妍竹是我太太的姊姊，褚珮伃及余淑敏是我朋友，他們不知道白偉成是誰，只知道我有這樣的一個貴金屬買賣case，他們是因為我間接參與了這個投資，剛開始幾個月白偉成有分潤給我，而我的親朋好友加入投資的利潤是我分配給他們，甚至白偉成沒有給我，但我還是主動給我投資的親朋好友，後面也是我個人先主動把我親朋好友的本金還給他們，只剩下我的本金沒有拿回來，白偉成現在欠我1億8千多萬元（見原審金訴卷一第145至153頁），而證人余淑敏於偵查中亦證稱：我是跟著黃定博投資，一個case利潤10至20％，時間約2至3個月不等，黃定博請我匯款到白偉成的帳戶，我有拿過利潤，都是黃定博拿現金給我（見偵4卷第357頁）；被害人褚珮伃於偵查中具狀陳稱：當時黃定博表示他們有轉投資的項目，每個星期發放投資利息，我於108年7月1日向黃定博表示加入此筆投資，黃定博於同日告知白偉成之帳號，我即匯入1,500萬至白偉成之華泰銀行帳戶（見偵4卷第389至390頁）；被害人王妍竹於偵查中具狀陳稱：我於108年8、9月間自黃定博處聽聞白偉成有一獲利豐厚之投資案，故決定與黃定博一同進行投資，並於108年9月5日將投資款1,000萬元匯入白偉成之華泰銀行帳戶（見偵4卷第401頁）各等語，參酌被告於偵查中亦已供承：我當初做貴金屬時有以賭石名義請黃定博投資，看賭石的運氣好不好，如果好就有3個月到6個月15至25％之報酬，我還欠他1億8千萬等語（見偵4卷第250頁），核與證人黃定博上開證述總投資金額及報酬之計算方式相合，顯見被告確有向證人黃定博收取投資款，亦知悉余淑敏、褚珮伃、王妍竹等人所匯入之款項，係經由黃定博介紹而欲投資與黃定博相同投資方案之本金，自足認證人黃定博係因聽聞被告所稱之「貴金屬買賣」投資方案，認有高利可圖而投入資金，並陸續向其熟識之親友傳述上開投資方案內容，使被告得以擴張投資對象而大量吸收資金，以遂行向多數人收受存款之行為。 ⒍按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5 條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。依此而論，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存放款業務金融機構之存放款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。查國內五大銀行於本案案發時即107年至108年間之基準放款利率僅為2.631％（見本院卷第551頁），而本案被告承諾給予投資人之報酬詳如附表二「約定報酬」欄所示，即保證支付投資人每月至少1-1.5％或每3-6個月有15-20％之收益，最低年報酬率至少12％（最高報酬率以每3-6個月有15-20％利潤計算，至少有40-60％之年報酬率）即已明顯高過國內五大銀行107年至108年間公告之基準放款利率數倍，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。況普濬公司尚與如附表二編號1、2、4至8所示之投資人約定投資期滿後返還本金，此部分更印證所為該當銀行法第5 條之1所稱之「收受存款」要件無疑。 ⒎再按銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。是以被害人投資之本金，不論事後已經返還或將來應予返還，於計算犯罪所獲取之財物時，均應計入。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。查本案被告以普濬公司及其個人名義招攬珠寶投資案所吸收之資金，合計金額如附表二「投資金額（新臺幣）」欄所示之2億540萬元，已達1億元以上。 ⒏又依證人廖英佐於原審證稱：被告在000年0月間就告訴我們目前錢都在國外要買人民幣，後來錢被鎖住回不來，沒有資金可以給我們（見原審金訴卷一第215頁），證人楊維怡於原審亦證稱：普濬公司依照契約要給投資人的盈餘分配到109年1月底就給不出來，被告向我們說他錢在大陸被卡住，所以希望我們可以晚一點跟他要，讓他看錢可不可以回得來（見原審金訴卷一第241頁）各等語，可見被告於000年0月間確有資金在大陸地區無法匯回，致無法依約給付投資人盈餘分配之情。而被告於原審時更自承其收受前開投資人交付之投資款後，除部分用於珠寶投資外，尚將部分投資款挪用於經營前開地下匯兌業務及償還個人債務等語在卷（見原審金訴卷一第381頁），足徵被告本案以珠寶投資名義所收受之投資款，並非全數用於投資珠寶之途，是被告此部分同時涉犯詐欺取財之犯行，亦堪認定。 ⒐被告及其辯護人雖以前詞置辯。惟查： ⑴按以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論，銀行法第29條之定有明文。從而，不論被告收受投資人資金之名目為「借款」或「投資」，均不能解免被告非法經營收受存款業務之罪責。況證人楊維怡及黃定博上開均證述確係以投資珠寶或貴金屬買賣為由交付款項與被告，而被告於偵查中更明確供稱：黃定博投資珠寶共1億8千萬元；我還欠楊維怡1,680萬元，是投資珠寶的等語（見X4卷第361、364、415、417頁），且卷內亦有證人楊維怡投資1,680萬元之「國際珠寶產業合議投資合約」1份可稽（見偵2卷第84至89頁），是被告猶辯稱本案係向楊維怡及黃定博借款，其等並非投資等語，顯不足以解免其非法經營收受存款業務之罪責，自無足採。至辯護人雖稱黃定博如附表二編號3次編號1、2所示匯款是返還先前向被告之借款，而被告本案其他向黃定博之借款亦有陸續清償等語，然被告既已供承確有積欠證人黃定博投資珠寶之款項1億8千萬元等語，已如前述，則縱使被告與證人黃定博另有其他借貸款項情形，仍與本案證人黃定博為投資被告珠寶買賣而匯入款項無涉，辯護人上開所指應係誤解、混淆法律之意涵，亦無可取。 ⑵辯護人雖另辯稱被告並未向多數人或不特定人招募資金，亦有將楊維怡等人交付之大部分金錢用於買賣珠寶玉石，應不構成非法經營收受存款業務及詐欺取財等語。惟查，被告於偵查中固有提出相關統一發票及交易憑證（見偵2卷第126至129、169至171頁），欲證明確有使用投資款購入珠寶之情，而證人林萬順於本院審理時亦證稱：我是幸福銀樓負責人，被告於108年間有賣黃金17公斤給我等語（見本院卷第357、372至373頁），又順億寶石股份有限公司亦函覆本院稱：被告於108年間有購買珠寶及玉石而匯付貨款等語（本院卷第469頁），然被告對於所稱上開交易均無提出任何書面契約為佐，已難遽信為真，況辯護人既陳稱上開交易金額總計為884萬4,967元（見本院卷第555頁），而被告本案向如附表二所示投資人收取之款項總計為2億540萬元，亦難認被告有將投資人交付之大部分款項用於買賣珠寶玉石，且參酌被告於偵查及原審已自承：我有拿投資款去賭博及清償賭債，還有將投資款挪用於經營地下匯兌業務及償還個人債務等語（見X1卷第290頁；原審金訴卷一第381頁），可見被告確未將收取之投資珠寶款項均用於所稱用途，自仍有施用詐術行為，是辯護人所指上開各項證明有珠寶交易之相關證據，仍不足為有利於被告之認定。再被告本案並非以實際投資結算數額，與投資人分享或分擔盈虧風險之常態投資方式招攬投資，而係以約定給付高額報酬方式，吸引他人投資，並於短期內陸續誘惑如附表二所示之投資人為追逐高利而投入資金，其吸收資金對象確實已有擴展增加之趨勢，投資金額累計甚鉅，已嚴重影響社會金融秩序，其所為已該當向多數人或不特定之人吸收資金之非法吸金行為，不因被告與投資人間是否相識、有無相當聯結關係，而影響已該當銀行法第29條之1所指向「不特定人」及「多數人」收受存款之認定。是辯護人辯稱被告並未向多數人或不特定人招募資金等語，尚難憑採。三、綜上所述，被告前開所辯，委無足取，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。肆、論罪部分：一、核被告如事實欄一所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人之行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪（1罪）；如事實欄二所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪（1罪），及刑法第339條第1項之詐欺取財罪（8罪）。二、被告就事實欄一所示犯行，與真實姓名、年籍不詳之大陸地區成年人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告就事實欄二所示詐欺取財犯行，分別利用不知情之普濬公司業務施孟芸、廖英佐對被害人馮雅婷、王會玲、林其融及張皓琤施詐，為間接正犯。三、按刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪。本案被告如事實欄一所示係基於一個經營業務目的，所為之數次非法辦理國內外匯兌行為；如事實欄二所示向多數投資人吸收款項，藉以牟利，而依銀行法第29條之構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，為包括一罪，各應以一罪論。四、又被告所犯如附表二各編號所示8次詐欺取財犯行，被害人不同，犯罪時間、金額、地點、方法、手段亦異，本應予分論併罰，然行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷，如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107 年度台上字第2502號判決意旨參照）。又違反銀行法第29條之1規定，非法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，則行為人所為既同時符合非法吸金罪與詐欺罪之構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從較重之違反銀行法非法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院105年度台上字第2081號、108年度台上字第1725號判決意旨參照）。經查，被告如事實欄二所為，係基於單一決意，以欺罔不實之手段而非法經營收受存款業務，且其非法經營收受存款業務之行為與詐欺取財之行為間有同一目的且行為重合之情形，堪認被告係以一行為同時觸犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人之行為負責人非法經營收受存款業務1罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪（8罪），該8次詐欺取財罪皆與非法經營收受存款業務罪成立想像競合關係，應依刑法第55條規定，從較重之法人之行為負責人非法經營收受存款業務1罪處斷。五、被告所犯上開法人之行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪、法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。伍、臺灣臺北地方檢察署檢察官113年度偵字第8501號、第8502 號、113年度偵續字第103號移送併辦之非法經營收受存款業務及詐欺取財事實（被害人楊維怡、施孟芸、黃定博、馮雅婷、王會玲、林其融及張皓琤部分），與本案起訴事實分別具有集合犯之實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院已併予審理。陸、撤銷改判之理由（即法人之行為負責人非法經營收受存款業務部分）：一、原審以被告法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審認定被告於附表二編號3次編號6所示時間，係收受王翊菲匯入投資款1,260萬元，與本院認定不同，尚有未恰。㈡附表二各編號詐欺取財部分，原判決漏未論述罪數，亦有未妥。㈢被告於原審判決後已與告訴人王會玲、林其融、張皓琤及趙丹鳳達成和解，且賠償其等所受損害，原審量刑時未及審酌此情，容有未當。二、被告執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，然所辯均不足採，業經本院論駁如前，其上訴為無理由。三、檢察官上訴意旨略以：被告始終否認犯行，迄今均未賠償被害人，犯後態度難認良好，原審僅量刑有期徒刑8年6月，顯然不符比例，而有過輕之情等語。惟被告已與部分被害人達成和解並賠償所受損害，已如前述，且原審既於判決理由欄內就被告所犯詳予說明其量刑基礎，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告及檢察官上訴意旨所指，均核無理由，惟因原判決關於法人之行為負責人非法經營收受存款業務部分既有前揭可議之處，而有未洽，自應由本院將原判決關於非法經營收受存款業務部分撤銷改判。又上開部分既經撤銷，則原判決所定應執行刑，業已失所附麗，亦應併予撤銷。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，迴避主管機關之監督與政府對於兩岸資金流向之管制，影響國家經濟、金融匯兌之交易秩序，並使尋求匯兌服務者之資金處於高度風險之中；復不思憑己力賺取所需財物，罔顧本案投資人之信賴，以與本金顯不相當之利息、紅利等金錢利益為餌，誘使不特定之投資人出資，不但造成彼等投資人財產上之重大損失，亦助長投機風氣，擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造成危害，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，所為非是，且被告本案吸收之資金高達2億540萬元，犯罪所生危害非微，並審酌被告坦承非法辦理國內外匯兌業務犯行，已有悔悟，雖仍否認非法經營收受存款業務犯行，然已與告訴人王會玲、林其融、張皓琤及趙丹鳳達成和解，且賠償其等所受損害，有和解筆錄及本院公務電話查詢紀錄表在卷可考，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳國中畢業之智識程度、目前從事食品加工業、月薪約10萬元、無撫養人口之家庭經濟狀況（見本院卷第543至544頁）等一切情狀，就所犯非法經營收受存款業務部分改判量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。柒、維持原判決，並駁回上訴部分（即法人之行為負責人非法辦理國內外匯兌業務部分）：一、被告上訴意旨略以:被告所犯非法辦理國內外匯兌業務罪，應與非法經營收受存款業務部分成立想像競合犯之裁判上一罪關係，且原審此部分量刑過重等語。二、惟查，被告本案所為非法辦理國內外匯兌業務及非法經營收受存款業務之犯行，各該次之犯罪時間、態樣、被害人均不同，且其一著重在溝通儲蓄、投資，使資金獲有效利用，另一則著重在防制洗錢或打擊資恐、保障匯兌安全，兩者處罰目的亦有別，犯罪明顯屬可分，足認被告2次犯行之犯意各別、行為互殊，自應分論併罰，難認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯。再者，原判決就被告此部分犯行所為量刑（有期徒刑3年6月），已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（被告之犯罪動機、目的、手段、所侵害之相關被害人或機關法益、犯罪所生危害程度、坦承犯行之犯罪後態度、前科素行等一切情狀），予以詳加審酌及說明，未逾越法律規定之內部及外部界限，並無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，亦難認有何違法或不當可言。綜上，被告前揭上訴意旨重複為罪數、科刑之爭執，指摘原判決適用法則及科刑違法、不當等語，均無理由，應予駁回。捌、沒收部分：一、按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定。又匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第3577號、第2465號判決意旨參照）。查被告本案非法辦理國內外匯兌業務而實際獲得之犯罪所得，業經本院核算如附表一「犯罪所得之計算」合計欄所示，合計為1萬5,718元，爰維持原判決就此部分之宣告沒收。又被告本案非法經營收受存款業務而吸收資金合計2億540萬元，扣除如附表二「取回本金」欄所示之投資人已取回之本金，合計為2億505萬3,500元，即為被告之犯罪所得，亦應予以宣告沒收。另參照前揭說明，就宣告沒收被告上開犯罪所得時，均附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。至被告已與被害人和解並賠償損害部分，應由檢察官執行時予以扣除，併此敘明。二、扣案如附表三所示之物，依卷內事證尚難認與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。玖、本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則及多數犯罪責任遞減原則，酌以被告本案各該犯罪時間有所重疊，另綜合審酌被告所為非法辦理國內外匯兌業務及非法經營收受存款業務犯行，雖然犯罪態樣有別，惟兩者保障金融秩序、大眾交易安全之宏觀目的尚屬一致，兩犯行對法益侵害之加重效應不大等整體犯罪之可非難性，考量刑罰手段目的之相當性，爰就前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分酌定應執行刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官呂建興、楊思恬提起公訴，檢察官盧慧珊提起上訴，檢察官謝雨青移送併辦，檢察官戴東麗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 5　　日刑事第二十六庭審判長法　官邱忠義法　官陳勇松法　官葉韋廷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜雅中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院113年度金上訴字第16號

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