臺灣高等法院114年度上易字第1004號

• 裁判案由: 妨害性隱私及不實性影像
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 09 月 11 日
• 法官: 戴嘉清、古瑞君、王耀興
• 當事人: 郭正岳

臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第1004號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭正岳

選任辯護人 楊善妍律師
上列上訴人等因被告妨害性隱私及不實性影像等案件，不服臺灣士林地方法院113年度易字第800號，中華民國114年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第956號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決撤銷。
郭正岳犯竊錄身體隱私部位罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之IPhone 13 Pro MAX白色手機壹支（IMEI：000000000000000號）沒收。
事　實
一、郭正岳於民國112年10月22日17時10分許，在臺北市大同區
捷運中山站內「松山-新店線」月台，搭乘電扶梯往上前往
大廳層時，見代號AW000-Z000000000號女子（96年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ，無證據足認郭正岳已預見甲 為未成年人）穿著短裙站在其前方之電扶梯上，竟基於竊錄他人身體隱私部位之犯意，在甲 後方持其所有之IPhone 13 ProMAX白色手機由下往上朝甲 之裙內拍攝而竊錄甲 裙內屬甲身體隱私之部位。
二、案經甲 訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
一、證據能力：
㈠按基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院108年度台上字第3696號、109年度台上字第956號判決意旨參照）。上訴人即
被告郭正岳之辯護人於本院主張臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告扣案之手機及筆記型電腦中之尾隨女性及拍攝女性裙底影片與本案無關，無證據能力云云。經查，此部分證據係警方持原審法院所核發之搜索票對被告進行搜索而取得，此有原審法院搜索票、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據可稽（113年度偵字第956號卷第29至35頁），非公務員違背法定程序所取得，且可供作為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、同一性等事項之用，復經原審、本院於審理時提示並告以要旨，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，參諸前揭判決意旨，自得作為證據，辯護人以與本案無關為由，主張無證據能力，核屬無據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有
明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之其餘非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、訊據被告固不否認有於前揭時、地在電扶梯上站於告訴人甲後方，惟矢口否認有何竊錄他人身體隱私部位之犯行，辯
稱當天並未偷拍云云。經查：
㈠證人即告訴人於原審審理時證稱：被告於當時搭乘電扶梯站在我後方，我穿白色短裙，手中拿著很大的倉鼠籠子，我男朋友施00（真實姓名詳卷）站在我前方，我感覺到有東西觸碰到我的大腿，因為我手抱籠子，我也不可能整個轉過去，這樣會打到別人，所以我就等起來的時候，一轉頭看到的人就是被告，剛好也是轉身那一刻，我就看到他的手機，就是IPHONE錄影的畫面，下面錄影鍵會是紅紅的，那個紅紅的就很明顯，我當下很震驚，那時我才16歲，不知道遇到這種事情我應該怎麼處理，我只敢跟我男朋友講，我男朋友和他的另一位朋友就馬上衝上去詢問，我沒有跟他們一起去，因為我不敢，所以我就站在原地看他們怎麼處理，然後幫我問等語（原審易字卷第112至116頁）；證人施00於原審證稱：當時我女朋友跟我說被告他偷拍，就是她的大腿被不知道什麼東西碰到，然後她就回頭看，看到被告的手機畫面是IPHONE錄影的畫面，我就跟我的朋友過去查證，當時被告有給我看他的手機畫面，但我要求要看最近刪除之照片，他就沒有給我看，我記得那時被告發抖、結巴，我很懷疑他，然後我就報警，很多細節我都已經不記得，因為過太久等語（原審易字卷第117至123頁）。
㈡依原審勘驗案發時監視器畫面，檔名為「手扶梯監視器」之影像中，被告、告訴人及施00一同搭乘電扶梯向上之期間，被告與告訴人相距2個踏階，被告於17時10分3秒及6秒時有
低頭之舉，於17時10分7秒時，被告雙手交叉垂放超過外套
下緣，其中右手放於左手靠近手腕處，而左手斜握手機，手機螢幕朝內、鏡頭朝外且鏡頭上抬，於17時10分8秒時，告
訴人轉頭察看，被告隨即將手機鏡頭往自己身體方向壓；檔名為「10.252.96.107-10.252.96.103-Cam0-00000000(000000-000000)」之影像中，17時10分8秒，施00先到達大廳層
，此時告訴人回頭察看，之後繼續搭乘電扶梯，於17時10分10秒告訴人踏上大廳層之際，其又再度轉頭看向被告。於17時10分12秒時，告訴人站在電扶梯出入口目視被告搭乘電扶梯上來，於被告到達大廳層時，從畫面可見被告雙手交叉置於肚子前方，手機斜擺且鏡頭朝外，告訴人盯著被告身影，被告未理會隨即後往畫面左下方離去，於17時10分18秒時，告訴人邊離開電扶梯出入口邊看著被告離去方向，接著往5
號出口方向前進，此有原審勘驗筆錄暨勘驗擷圖在卷可參（原審易字卷第43至47頁）。告訴人於搭乘電扶梯時，原係面向前方，卻於畫面時間17時10分8秒時突然轉頭看向後方之
被告，且持續至電扶梯抵達後仍不斷回頭望向被告，足認告訴人應係感覺後方有異常之感覺，始會不斷望向被告確認；又被告於告訴人轉頭時，隨即將手機鏡頭往自己身體方向壓，其動作確合於遮掩偷拍之動作，是告訴人、施00之前揭證述，確與事證相符而堪以採信。
㈢被告於本案發生前未及2個月之112年8月30日17時19分許，在
捷運西門站內第三月台及第四月台間，亦因朝向他人兩腿間裙內拍攝其裙底內包含大腿在內之身體隱私部位，經臺灣臺北地方法院113年度審簡字第255號判決有罪，並經臺灣臺北地方法院以113年度審簡上字第143號判決駁回上訴而確定等情，有該案判決書、法院前案紀錄表在卷可稽（原審易字卷第11至17、137至138頁）；又被告扣案手機鑑識還原後，內有檔名為「9月27日1709偷拍裙底(松山)」之影像，其內容
為在手扶梯上，由下而上朝向他人之兩腿間拍攝裙底、大腿等身體隱私部位，有勘驗筆錄暨勘驗擷圖在卷足憑（原審易字卷第44、48至49頁），而被告於112年9月27日16時27分有自捷運松山站進站，並於同日17時27分抵達捷運南京三民站出站一情，有微笑單車股份有限公司112年11月1日微法字第1121101008號函、悠遊卡卡號0000000000號交易明細在卷可參（113年度偵字第956號卷第61至65頁），被告於112年9月27日進出捷運之期間與該檔案上標註之時間相符，可認該影像確為被告所拍攝，被告稱該影片為自網路抓取下載云云，難認可信。參諸前揭資料，被告均係在捷運站內以手機自下方往上拍攝女性裙底之身體隱私部位，且被告手機內「9月27日1709偷拍裙底(松山)」之偷拍檔案，甚至與本案同為利
用搭乘電扶梯之機會，自距遭偷拍對象2個踏階處拍攝站立
於前方之女性，手法與本案完全相同，足證被告確有慣常性偷拍女性裙底身體隱私部位之行為傾向。
㈣綜合前揭證據，告訴人已明確證述當天因後方有異常之碰觸感而懷疑被告為偷拍之行為，證人施00亦證述當日攔下被告後被告之反應慌張，此復有勘驗筆錄及擷圖可參，而審酌告訴人與被告間素不相識，對被告先前曾因偷拍行為而遭判刑一事自無所悉，無先入為主之偏見存在，告訴人卻於過程中一再回頭望向被告以確認被告有無為偷拍之行為，足認告訴人之證詞堪以採信，又佐以被告先前亦均係以相類甚或相同之手法為相同之犯罪，是被告有為本案竊錄他人身體隱私部位之行為，堪以認定。
㈤按成年人故意對未成年犯罪而依前開條文規定加重其刑者，固不以其明知被害人為未成年為必要，但仍須證明該成年人有對未成年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係未成年人，且對於未成年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度台上字第5731號、94年度台上字第4562號、92年度台上字第6746號判決意旨參照）。經查，告訴人為96年生，於本案發生時為12歲以上，未滿18歲之少年，固有告訴人之戶籍查詢資料可按（原審不公開卷第15頁），然被告與告訴人既素不相識，是否知悉告訴人為少年，顯有可疑；至檢察官雖聲請傳喚告訴人之同學潘00，待證事實為告訴人於案發時包包上掛有學生證悠遊卡，被告應知悉告訴人為少年乙情，然告訴人案發時包包上即令掛有學生證悠遊卡，與被告是否有見到該學生證，尚屬二事，無從憑此認定被告有見到該學生證，是檢察官所為調查證據之聲請，核與待證事實無重要關係，無調查之必要性。況依告訴人所提供之學生證影本（原審不公開卷第43頁），其上記載為五專日間部，並未記載年級，而依五專學制，就讀之年齡通常在15歲到19歲之間，是被告是否知悉所盜錄之告訴人為未成年人，確屬有疑，依罪疑唯輕原則，難認被告具有成年人故意對少年犯罪之主觀犯意。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠按刑法第315條之1本於第1款、第2款分別明定「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」、「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」2種行為。
觀諸該條第1款之規定，係以利用工具或設備窺視、竊聽他
人非公開之活動、身體隱私部位等為要件，至於行為人是否確切窺得或竊聽得非公開之活動、身體隱私部位，即無所問，依立法體例規之，該條第2款自應為相同之解釋，故本罪
之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯。故本件雖未扣得被告攝錄告訴人之照片或影片，然本件被告確有以手機為工具竊錄告訴人身體隱私部分之行為，參諸前揭說明，核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款竊錄他
人身體隱私部位罪。
㈡按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為（即以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。其中第1、3、4款均係以行為（動態）界定性影像，第2款則以身體部位（靜態
）界定性影像。本案被告所欲竊錄者為告訴人之裙底隱私部位，顯非屬第1、3、4款之情形，至於第2款部分，依立法理由所述：「所謂客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，係指依一般社會通念，足以引起性慾或羞恥之部位，例如臀部、肛門等」，然此處所稱例示之臀部、肛門，因係指客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，故應以未經衣物遮蔽之狀態為原則，倘若連經衣物遮蔽之臀部亦納入性影像範圍，將導致如在海灘上拍攝穿泳裝之背影，甚或於一般道路拍攝路人背影時，只要影像範圍包含臀部，均可能屬性影像，顯非立法者之原意。經查，告訴人於案發時身著完整衣物，行走於公共場所，此有勘驗擷圖可按（原審不公開卷第7至10頁），被告雖以手機自裙底角度偷拍，然其所能攝得
者，僅為告訴人著底褲之部位，並無攝得裸露之性器、臀部或肛門之可能。是以，本案被告所欲拍攝者，雖屬告訴人之身體隱私部位，然與刑法第10條第8項所定義之「性影像」
間仍有差距，故難論以刑法第319條之1第1項之罪。本件公
訴意旨認被告所為係犯刑法第319條之1第1項、第4項未經他人同意無故攝錄他人性影像未遂罪嫌，適用法條尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，復經本院告知並給予被告及其辯護人辯論之機會(本院卷第95、135頁)，無礙其防禦權
之行使，本院自得於告知應變更之罪名後，變更起訴法條而為審理。
四、撤銷原判決之理由：
㈠本案經原審詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所拍攝者非屬刑法第10條第8
項所稱之性影像，所為係犯刑法第315條之1第2款之竊錄他
人身體隱私部位罪，原審論以刑法第319條之1第1項、第4項未經他人同意無故攝錄他人性影像未遂罪，容有未合。原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡本院以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自己不當之慾望，於告訴人原本可安心行動之公共場所持手機盜攝告訴人之身體隱私部位，致告訴人產生心理恐慌及對周遭環境之不安全感，所為實值非難，並衡量被告犯後始終否認犯行，未能與告訴人達成和解，未向告訴人表達歉意等犯後態度，並審酌被告之素行（前已有相類前科）、犯罪動機、目的、手段、於本院自陳之智識程度（大學畢業）、生活狀況（未婚，無子女，目前無業，之前做過企管顧問，需扶養母親）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之
折算標準。
㈢扣案之IPhone 13 Pro MAX白色手機1支（IMEI：00000000000
0000號）為被告用以遂行本件犯行所用之物，業經認定如前，又被告亦供述該手機為其所有（原審易字卷第37頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。另扣案手機內未見留
存有告訴人遭偷拍之照片，有臺北市政府警察局大同分局113年2月22日北市警同分刑字第1133012821號函、臺北市政府警察局大同分局113年3月20日北市警同分刑字第1133014475號函暨檢附偵查報告可稽（113年度偵字第956號卷第125、131至133頁），自無庸依刑法第315條之3宣告沒收，併此敘
明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官謝榮林提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　11　　日刑事第十六庭　審判長法　官 戴嘉清
法　官 古瑞君
法　官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　11　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰
金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。