臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張芳愷

第三人

即參與人

洪士荃

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第1680號，中華民國114年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第63274號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張芳愷曾於新北市○○區○○○道0段00號14樓（現由張榮洲承租，為臺灣塔米歐實業股份有限公司之辦公處所）工作，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，接續於民國113年11月22日2時9分許、同年月3時4分許、4時11分許前往上址處所，以磁扣感應大門進入該處，共竊取張榮洲所有、放置於公司處所，如附表所示物品得手，隨即離去。

二、案經張榮洲提出告訴，臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。

貳、本院之判斷

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

㈠上訴人即被告張芳愷於犯罪事實一所載時、地，徒手竊取告訴人張榮洲所有如附表編號1至29所示之物，並轉賣附表編號18至25所示之物予洪士荃等事實，業經證人即告訴人於警詢、偵訊及原審指訴、具結證述明確（見新北檢113年度偵字第63274號卷《下稱偵63274卷》第10至14、15至16、18至19、119至120、152頁，原審114年度審易字第1428號卷《下稱原審審易1428卷》第38頁，原審114年度易字第1680號卷《下稱原審卷》第25至26頁），並經證人洪士荃於警詢中證述交易附表編號18至25所示之物過程在卷可查（見偵63274卷第26至27頁）。

㈡且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人陳明松）（見偵63274卷第22至25頁）；新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄（受執行人洪士荃）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵63274卷第31至34頁）；自願受搜索同意書（受搜索人張芳愷）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄（受執行人張芳愷）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵63274卷第35至39頁）；告訴人之贓物認領保管單（見偵63274卷第40頁）；洪士荃提供之張芳愷變賣物品之商品買賣同意書、商品保固書（見偵63274卷第41至43頁）；新北市政府警察局新莊分局昌平派出所受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單（見偵63274卷第44至45頁）；偵查報告書、監視器翻拍畫面、刑案現場蒐證照片、照片黏貼紀錄表（見偵63274卷第46至71頁）；職務報告、刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場勘查報告、勘察採證同意書、證物清單、現場勘查照片（見偵63274卷第98至110反頁）；告訴人提出之失竊物品表、相機保護鏡照片及手錶照片（見偵63274卷第122至123、154至155頁）附卷可稽。

㈢另據被告於偵訊、原審及本院均自白竊盜犯行，是認被告之任意性自白內容應與事實相符，堪足採認為真實。

㈣雖公訴意旨認被告涉犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌，並以職務報告記載：案發地點為「住商混合型大樓」（見偵63274卷第98頁），及證人即告訴人於原審證稱：我們的辦公室也有讓員工可以隔夜休息，因為我們有跟國外的合作廠商，有跨時區的需求，每週都會有2至3天有人隔夜休息，被告那天去剛好沒有人在，因為是星期五晚上。該樓層除有2戶是辦公室外，其餘都是住家等語（見原審卷第25至26頁）為據。經查：

⒈按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅或有人居住之建築物竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，而所謂「有人居住之建築物」，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足當之（最高法院76年台上字第2972號、47年台上字第859號判決參照）。基此，住宅、有人居住之建築物為該罪之加重構成要件要素，均為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入其內而為竊盜者，自須加重處罰。

⒉觀諸證人即告訴人於原審所為上開證述內容，可知案發地點僅供員工暫時休憩，不論告訴人或其員工，均無將本案之案發地點作為日常居住之場所。參以被告於本院供稱：案發地點沒有人居住，該大樓大門、住戶大門、電梯都是用同一個磁扣感應進入，我從大樓的大門進去時，晚上沒有警衛，我行竊的公司內沒有住人，平常也沒有住人，我在那邊上班過，那邊沒有宿舍，也沒有床。我持用的磁扣只能感應電梯到14樓那層，沒有辦法到其他樓層，而14樓有4戶，都是公司，其他公司也沒有人住在那裡，我當天也沒有到其他樓層等語（見本院卷第103頁）。是以，難認被告進入本案之案發地點行竊，業已破壞住居者財產之安全及居住之安寧，自無法單以被告行竊地點為住商混合大樓，逕論加重竊盜罪嫌。

⒊再依本案卷證資料，僅可認定被告曾在該處工作，認有機可趁，係直接前往本案之案發地點行竊，並非以大樓內之所有住戶、店家為竊取目標，其該當於刑法第320條第1項之竊盜罪之構成要件，公訴意旨認被告犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌，尚有未洽，應予更正。

㈤綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論科。

二、論罪

㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡公訴意旨認被告所為係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，尚有未洽，然因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈢被告竊取多項商品之行為，係基於單一竊盜犯意，於密切接近之時、地，以相同手法所實施，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強予分割為數行為，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，為接續犯，應論包括一罪。。

參、駁回上訴之理由（罪刑部分）

一、原審因認被告為竊盜犯行，事證明確，適用刑法第320條第1項規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，手腳健全，不思以己力賺取所需，竟貪圖不勞而獲，竊取告訴人之財物，漠視他人財產權，不僅造成告訴人財產之損失，亦恐影響民眾對社會治安之信賴及觀感，所為非是，復考量被告上開犯罪之動機、手段、情節、所竊得財物之價值，並兼衡被告於本院審理時自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。

二、檢察官上訴主張被告係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌乙節，尚有未洽，已如前述，其上訴無理由，應予駁回。

三、另被告上訴指摘原審量刑過重，惟查：

㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

㈡原判決關於量刑部分，詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，符合比例原則，且因本案之量刑因子並未變動，原判決之量刑，縱與被告主觀上期待不同，難認有何不當，被告上訴指摘原判決量刑過輕，並無理由，亦應予駁回。

肆、撤銷改判之理由（沒收部分）

一、原審依法宣告沒收、追徵被告之犯罪所得，固非無見，惟查：

㈠被告竊得如附表編號18至25所示之物，業已變賣予第三人洪士荃，得款新臺幣（下同）5萬7,150元，原審未予適用刑法第38條之1第4項、第3項規定宣告沒收、追徵變價後之犯罪所得；另原審宣告沒收、追徵已變賣如附表編號18所示之贓物，亦於法未合，均有適用法則不當之違誤。

㈡扣案如附表編號19至25所示之物，為第三人洪士荃所有之物，原審未依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項等規定，裁定第三人洪士荃參與本案沒收程序，逕於理由欄敘明「附表編號19至25所示之物業已扣案，並應發還予告訴人」（見原判決第5頁），影響第三人洪士荃之財產權益，亦有未洽。

㈢原判決關於沒收部分，既有上開違誤之處，此部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、按刑法第38條之1第1項至第5項明定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。經查：

㈠被告竊得如附表編號1至17所示之物，均為其犯罪所得，且未扣案、亦未發還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告竊得如附表編號18至25所示之物，以5萬7,150元變賣予第三人洪士荃等情，已據被告供承在卷，核與證人洪士荃證述相符，並有洪士荃提供之被告變賣物品之買賣商品同意書、商品保固書在卷可憑（見偵63274卷第41至43頁），是以，被告因變價而得款5萬7,150元，為其犯罪所得，其中8,500元已扣案，爰依刑法第38條之1第4項規定沒收；其中4萬8,650元（計算式：5萬7,150元-8,500元=4萬8,650元），並未扣案、亦未發還告訴人，爰依刑法第38條之1第4項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢被告竊得如附表編號26至29所示之物，業已發還告訴人，有贓物認領保管單（具領人張榮洲）在卷可查（見偵63274卷第40頁），依刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收。

三、關於第三人洪士荃之扣案物

㈠本院已於112年3月9日裁定第三人即參與人洪士荃參與本案沒收程序（見本院卷第52-1頁)，並於115年1月15日、115年1月29日踐行準備及審理程序時通知到場，已保障其在訴訟程序上之防禦權利，先予說明。

㈡被告將附表編號18至25所示之物，變賣予第三人洪士荃，有上開買賣商品同意書、商品保固書在卷可憑（見偵63274卷第41至43頁）。嗣經洪士荃出售附表編號18所示之物，復經警查扣附表編號19至25所示之物，有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄（受執行人洪士荃）、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可參（見偵63274卷第31至34頁）。是以，扣案如附表編號19至25所示之物，係第三人洪士荃因買賣交易所得之物，查無刑法第38條之1第2項規定之情形，核屬善意第三人，自不得宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官邱蓓真提起上訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。