臺灣高等法院114年度上訴字第2728號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 10 月 30 日
• 法官: 周煙平、吳炳桂、黃雅芬
• 被告: 廖振鴻

臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2728號
上 訴 人
即 被 告 廖振鴻

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度金訴
字第130號，中華民國114年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第59818號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
上訴駁回。
事　實
一、廖振鴻於民國113年10月間某日，加入真實姓名年籍不詳、通
訊軟體LINE暱稱「積健為雄」、「一成不變」等成年人所組成之3人以上、具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團，擔
任取款車手之工作。廖振鴻與該詐欺集團成員共同意圖為自己或第三人之不法所有，基於3人以上共同以網際網路及電子
通訊媒體對公眾散布而為詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽
造特種文書、洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團所屬成員，於113年11月12日上午9時46分前之某時許，在社群媒體臉書張貼「抱股票」之詐欺廣告，並利用LINE「金股領航交流社區」群組、暱稱「林震維」、「陳淑婷」等帳號，向楊薏樺詐稱：可下載應用程式APP（網址：https://app.deshts.com/）投資股票獲利，且有抽中股票須交付股款云云，致楊薏樺陷於錯誤，依指示分別為下列行為：
㈠於113年11月27日上午10時許，在桃園市○○區○○路與○○街口，
由廖振鴻配戴「永創投資股份有限公司（下稱永創公司）外務部專員廖振鴻」之識別證，向楊薏樺收取新臺幣（下同）1
26萬元現金後，再持事前冒用永創公司名義填載製作之收據，交與楊薏樺以行使之，足生損害於永創公司，再於取款得手後，在桃園市○○區○○路之和風公園，交與詐欺集團上游成
員，以此等迂迴層轉之方式，掩飾特定犯罪所得之本質、來源及去向。
㈡另行於113年12月3日上午11時40分許，在桃園市○○區○○街與○
○街口，由廖振鴻配戴上開永創公司外務專員識別證，向楊薏樺收取500萬元現金時，經埋伏於現場之員警逮捕而未遂
，並當場扣得手機1支（廠牌型號：IPhone 12 mini、IMEI
：000000000000000、SIM卡門號：0000000000號）、永創公司外務部專員廖振鴻識別證1張、永創公司收據2張、印章5
個、備用收據21張、備用名牌21張、現金3萬2,000元等物，始查悉上情。
二、案經楊薏樺訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、程序部分：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之
筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎（最高法院109年度台上字第478號判決參照），故後述證人於警詢中之陳述，就被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，即不將之採為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之證據，僅作為被告所涉加重詐欺、洗錢之證據。
二、本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。上訴人即被告廖振鴻雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然其於原審審理時對原審所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據均未爭執證據能力（見原審卷第40至51頁），上訴亦未爭執證據能力(見本院卷第29、31頁)，檢察官於本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，均同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前並未為反對之表示（見本院卷第141至145頁），亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所
引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
上訴人即被告廖振鴻雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然其於警詢、偵查及原審羈押訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第13至16、243、244、271至273頁；聲羈卷第18頁；原審卷第40至51頁），於上訴後所陳補充理由狀亦僅表示：被告有悔過之意，想與被害人和解等語(見本院卷第31頁)，並未爭執犯罪事實、罪名等事項，核與證人即告訴人楊薏樺於警詢（見偵卷第23至25、27、28、31、32頁）指訴相符，且有告訴人楊薏樺之指認照片（見偵卷第29頁）、楊薏樺被害匯款一覽表及被害面交一覽表（見偵卷第33至35頁）、監視器影像擷圖照片、員警密錄器影像擷圖照片、扣案物照片、桃園市政府桃園分局埔子派出所詐欺刑案照片（見偵卷第37至71頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受（處）理案件證明單、金融機構聯防機制通報單、匯款單據。（見偵卷第第87、88、217至229頁）、廖振鴻與「慧如」、「一成不變」、「積健為雄」之通訊軟體對話紀錄擷圖照片。（見偵卷第89至201頁）、廖振鴻之匯款紀錄擷
圖片（見偵卷第196頁）、告訴人楊薏樺之通訊軟體對話紀
錄擷圖照片（見偵卷第203至210頁）在卷可稽，並有扣案之手機（廠牌型號：IPhone 12 mini、IMEI：000000000000000、SIM卡門號：0000000000號）、永創公司外務部專員廖振鴻識別證、永創公司收據、印章、備用收據、備用名牌、現金3萬2,000元等物。足認被告於偵查、原審出於任意性之自白，核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告之參與犯罪組織、三人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書、一般洗錢等犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明：
㈠事實一、㈠部分：
1.核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織；刑法第339條之4第1項第2款、第3款、詐欺犯罪
危害防制條例第44條第1項第1款之3人以上以網際網路對公
眾散布詐欺取財罪；洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗
錢罪；刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告與本案詐欺集團成員在如附表編號4、7所示偽造之文書上偽造印文、署押，乃偽造文書之部分行為，又其等偽造文書、特種文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪、一般洗錢罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。
㈡事實一、㈡部分：
1.核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之3人以上共
同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪；洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪；刑法第216條
、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之
行使偽造特種文書罪。被告與本案詐欺集團成員在如附表編號4、7所示偽造之文書上偽造印文、署押，乃偽造文書之部分行為，又其等偽造文書、特種文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告所犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪、一般洗錢未遂罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪處斷。
㈢被告與本案詐欺集團成員，就本案事實一㈠、㈡犯行，均有犯
意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告如事實一、㈠及㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應分
論併罰。
㈤刑之加重及減輕事由：
1.被告本案2次犯行，係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，
並犯同條項第3款，依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定，均應依刑法第339條之4規定加重其刑2分之1。
2.被告就事實一、㈡之犯行未遂，依刑法第25條第2項規定，按
既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。
3.按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告就參與犯罪組織之犯行於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，揆諸上開說明，爰於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。又原審雖未說明自白參與犯罪組織，然被告就事實一、㈠所犯參與犯罪組織、一般洗錢罪、3人以上
以網際網路對公眾散布詐欺取財罪、行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪，依想像競合犯規定，係從一重之3人以
上以網際網路對公眾散布詐欺取財罪處斷，且不生輕罪封鎖作用可言，亦於量刑時合併評價被告自白參與犯罪組織之減刑事由，顯於判決結果並無影響（最高法院113年度台上字
第3698號判決意旨可資參照），即不構成撤銷原因，附此敘明。
4.被告雖就其所犯加重詐欺犯罪、一般洗錢罪，在偵查及歷次審判中均已自白，但未於原審或本院審理時自動繳交犯罪所得，自無詐欺犯罪危害條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項錢段之規定減輕其刑。
三、維持原判決及駁回上訴理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，並載敘：審酌被告不思以正途賺取所需，分別從事詐欺犯行，對社會治安造成危害，助長犯罪歪風，所為應予非難；惟衡酌被告犯後坦承犯行，兼衡被告本案犯罪手段、情節及角色分工地位、被害人所受損害程度，未見與被害人達成和解或取得諒解之客觀情況，及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第49頁）等一切情狀，分別就3人以上共同以網際網路對公眾散布詐欺取
財罪，量處有期徒刑1年10月；就3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，量處有期徒刑1年2月；復審酌被告本案整體犯罪過程之2罪關係、2罪對法益侵害之加重效應等情狀綜合判斷，定應執行有期徒刑2年；且就沒收說
明：1.扣案如附表編號1、3-5、7、8為供被告本案詐欺犯罪所用，業據被告供認在卷（見原審卷第46頁），均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項宣告沒收；被告雖供稱附表
編號1之手機內有許多個人照片，希望不要沒收等語，惟該
手機為被告與詐欺集團成員聯繫之渠道，就該手機宣告沒收具有重要性，且無過苛之虞，仍應宣告沒收；2.附表編號6
現金，係詐欺集團為讓被告實行犯罪所給付之金錢，應認屬被告本案犯行所得，就此部分宣告沒收；詐欺集團另給付被告新臺幣（下同）5,000元，亦屬被告犯罪所得，雖未經扣
案，惟仍應宣告沒收，並於一部或全部不能或不宜執行沒收時追徵其價額；3.其餘扣案物與被告本案犯行無關，不宣告沒收；4.被告如事實一、㈠取得126萬元，無積極證據足認仍
屬被告管理、持有，就此對被告宣告沒收非無過苛之虞，不宣告沒收等旨。
㈡經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主張其有悔過之意，想與被害人和解等語，而指摘原判決有所違誤。惟原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告分別犯3人以上以網際網路對公
眾散布詐欺取財罪、3人以上以網際網路對公眾散布詐欺取
財未遂罪等犯行明確，於法並無不合，且原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並於理由內說明如何審酌有利及不利之科刑事項，核無違法或不當之情形。且本件查無影響本院量刑之新事證，被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周珮娟提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　30　　日刑事第一庭　　審判長法　官　周煙平
法　官　吳炳桂
法　官　黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　鄭雅云
中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　30　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺
幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

詐欺犯罪危害防制條例第44條
犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：
一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。
二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。
前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。
犯第1項之罪及與之有裁判上一罪關係之違反洗錢防制法第19條
、第20條之洗錢罪，非屬刑事訴訟法第284條之1第1項之第一審
應行合議審判案件，並準用同條第2項規定。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。

中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣押物名稱暨數量 卷證出處 1 IPHONE 12 MINI手機1支（門號：0000-000000、IMEI碼：000000000000000） ◎（廖振鴻）桃園市政府警察局桃園分局113年12月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第73至76頁） ◎扣案物照片（見偵卷第45至67頁） 2 IPHONE 8 手機1支 3 詐欺車手用名牌1張 4 永創投資現金儲匯收據2張 5 印章5個 6 新臺幣仟元鈔32張 7 備用收據21張 8 備用名牌21張