臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

盧惟揚

選任辯護人

詹傑麟律師

　　　　　　潘維成律師

上列上訴人因違反替代役實施條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第901號，中華民國114年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第7346號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理範圍：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅被告盧惟揚提起上訴，並於本院準備程序及審理期日均言明係就原判決關於刑之部分提起上訴，其對於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分均未上訴（本院卷第140、176、177頁），檢察官則未上訴。是依上揭規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分。至本案犯罪事實、罪名之認定，均如第一審判決書所記載（如附件）。

二、本案並無刑法第59條規定之適用

㈠關於是否適宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑一節，必於犯罪之情狀，在客觀上顯足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，始有其適用。

㈡被告行為時已30餘歲，熟悉我國律法，竟仍意圖避免替代役之徵集而無故逾應徵期限5日以上，犯罪情節非輕，且該罪之法定刑為「5年以下有期徒刑」，本院綜核全案情節，實難認本案有對被告科以最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重之弊，僅由本院於法定刑範圍斟酌量刑，即為已足，尚無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至於被告協助我國司法院訪問日本有關機關等行為，固然可取，然此與刑法第59條規定之要件，尚屬有別。

三、撤銷改判之理由

㈠原審據以科刑，固非無見。然被告於本院審理時終能坦承犯行，其犯後態度已與原審中有異，原審未及審酌而為量刑，尚有未洽。被告上訴執以指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，固無足取，已如前述，然其以於本院審理時坦承犯行而原判決量刑過重，提起上訴，則為有理由，應由本院將原判決之宣告刑撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告熟悉我國律法，竟意圖避免替代役之徵集而無故逾應徵期限5日以上，犯後於偵查及原審中雖均否認犯行，然於本院審理時終能坦承犯行，展現悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所為對於法益侵害程度，暨自陳博士畢業之智識程度、未婚、現無工作之家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第183頁），量處如主文第2項所示之刑。

四、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可參(本院卷第101頁)，素行良好，其於本院審理時終能坦承犯行，已知悔悟，足見係因一時失慮，誤蹈刑章，信其歷此偵、審程序暨科刑教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞，因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3 年。又為確實督促其保持善良品行，併依同法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付新臺幣30萬元。至被告倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。

臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴字第901號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被告　盧惟揚　上列被告因違反替代役實施條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7346號），本院判決如下：

主文

盧惟揚意圖避免替代役之徵集，應受徵集，無故逾應徵期限五日，處有期徒刑拾月。

事實

一、盧惟揚明知其係民國79年次役男，於108年間屆役齡依申請出國後，於109年間已逾兵役法施行法第48條第2項第2款及役男出境處理辦法第5條第1項第2款所定出境就學最高年齡30歲，且須待112年12月13日始符合113年7月5日修正前常備役體位因家庭因素及替代役體位服補充兵役辦法（下稱補充兵役辦法）第2條第1項第1款規定之申請服補充兵役要件；經臺北巿政府中正區公所（下稱中正區公所）於110年2月9日以北巿正兵字第1106002687號函（下稱函文Ａ）催告返國履行兵役義務並同時公示、郵務送達後，列入臺北市111年第232梯次徵集，替代役徵集令（入營日期111年4月19日，下稱徵集令甲）由其父盧建陸於111年4月8日簽收並於同日以「新冠疫情」為由申請延期返國，經臺北巿政府於111年4月13日以府授兵檢字第1113003936號函（下稱函文Ｂ）核准延期至111年6月19日止，復依內政部111年8月16日內授役徵字第1111040473號函（下稱函文Ｃ，以疫情為由申請延期返國最長核准期限最長核准期限為111年10月31日止）辦理後，再列入111年第239梯次徵集，替代役徵集令（入營日期111年11月8日，下稱徵集令乙）由其父盧建陸於111年10月27日簽收，盧惟揚明知其應返國服替代役，仍意圖避免替代役之徵集，無故逾應徵期限5日以上未接受徵集。

二、案經臺北市政府函送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官及被告盧惟揚就本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據，俱不爭執證據能力（見113訴901卷【下稱訴卷】第53-55頁），復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認作為證據應屬適當，均有證據能力，合先敘明。

二、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院均未爭執證據能力（見訴卷第53-55頁），經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告盧惟揚固坦承其為79年次役男，逾徵集令乙之應徵期限111年11月8日5日以上未接受徵集，惟矢口否認有何意圖避免替代役之徵集無故逾應徵期限五日犯行，辯稱：我於大學畢業時原應服1年常備役、抽籤兵種為陸軍，嗣因就讀研究所辦理延役，107年間經國家兵役政策轉變，因屬82年次以前出生之役男而變更兵種為替代役，我沒有犯罪之主觀犯意，且有下列阻卻違法、免刑事由：

㈠我前於107年11月間取得碩士學位後，於出國就讀博士班（按：108年間）前，為兵役事宜就教臺北市政府兵役課（按：應指中正區公所兵役科，下稱兵役科）張姓公務員（按：應指張瑛芝），得知我因係家中獨子，於母親年滿65歲即112年12月13日後，符合補充兵役辦法第2條第1項第1款所規定「家屬均屬65歲以上」申請服補充兵役要件，只須於36歲除役年齡前返臺服補充兵役即可履行兵役義務。我為臺北市民，因信賴兵役科專業人員建議，深信有選擇服補充兵役之權利而如此為之，無意圖避免替代役之徵集而無故逾應徵期限五日之主觀犯意，要不然我就會於出國前先在國內就讀博士班，依免役禁役緩徵緩召實施辦法第15條第5款緩徵至33歲，然後再申請服補充兵役；

㈡家父盧建陸已代我於112年12月13日提出補充兵役申請，嗣我於113年1月15日入伍服補充兵役完畢，可徵選擇服補充兵役以免替代役，顯係現行法令所容許之行為，故應依刑法第21條規定阻卻違法；

㈢縱認我有意圖避免替代役之徵集而無故逾應徵期限五日之主觀犯意，惟因如前述㈠情形，有類似於學者林鈺雄所著「國家機關挑唆犯罪之法律效果」之國家機關犯罪挑唆情形，即由兵役科人員挑唆本有意服常備役或替代役的我，起意以服補充兵役方式免除替代役，應有學說、歐洲人權先進國及國際組織所承認之個人排除刑罰事由存在；

㈣退步言之，我於新冠肺炎肆虐之111年3月底博士班畢業，前途茫茫而簽署博士後研究契約，兩次徵集令（入營日期111年4月19日、111年11月8日，即徵集令甲、乙）俱正值契約期間（111年4月1日至113年3月31日），因悔諾如同失去第二生命之個人誠信，會形成臺灣學子輕然諾、研究態度無法貫徹始終之印象，有損師長教誨、母校聲譽及往後學弟妹留日求學之利益，且我當時相信有選擇役期較短之補充兵役選項，故應認我及時返國服替代役一事，欠缺期待可能性，應予免刑；

㈤最後，替代役實施條例第55條之1第1項第5款規定，違反憲法第7條之平等原則、第15條之工作權保障，因為女子亦應該有服替代役義務，且我僅因是82年次前出生役男，即不能選擇服常備役，侵害我的工作權，而應由憲法法庭宣告違憲云云。

二、按「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：…五、役男申請出境至國外就學者，應取得國外學校入學許可。…」、「…前項第五款人員，於徵兵及齡之年1月1日以後在國外就學之役齡男子，應符合下列各款之規定，並得檢附經驗證之在學證明，申請再出境…：…二、就學最高年齡，…博士班至30歲。…以上均計算至當年12月31日止。」，兵役法施行法第48條第1項第5款、第2項第2款各有明文。又「役男申請出境應經核准，其限制如下：…五、役男申請出境至國外就學者，應取得國外學校入學許可。…」、「…依前條第一項第五款經核准出境，於19歲徵兵及齡之年1月1日以後在國外就學之役男，符合下列各款情形者，得檢附經驗證之在學證明，向內政部移民署申請再出境…：…

二、就學最高年齡，…博士班至30歲。…以上均計算至當年12月31日止。」，役男出境處理辦法第4條第1項第5款、第5條第1項第2款亦有明文。另「經判定常備役體位役男家庭情況符合下列情形之一者，得申請服補充兵役：一、役男家屬均屬六十五歲以上…。」，113年7月5日修正前常備役體位因家庭因素及替代役體位服補充兵役辦法第2條第1項第1款亦有明定。經查：

㈠被告係79年次役男，於108年3月10日取得博士後期課程之入學許可後，依役男出境處理辦法申請出境至國外就學，於108年3月28日出境，於109年3月31日已屆兵役法施行法第48條第2項第2款及役男出境處理辦法第5條第1項第2款所定之出境就學最高年齡；由中正區公所於110年2月9日以函文Ａ催告於文到3個月內返國接受徵兵處理並郵務及公示送達後，列入臺北市111年第232梯次徵集，徵集令甲由被告之父盧建陸於111年4月8日簽收並以「新冠疫情」為由申請延期返國，經臺北巿政府以函文Ｂ核准延期至111年6月19日止，再依函文Ｃ延至111年10月31日止，再列入111年第239梯次徵集，徵集令乙由盧建陸於111年10月27日簽收後，被告仍逾應徵期限（111年11月8日）5日未報到入營，迄至113年1月14日入境各情，有兵籍表㈠、內政部移民署資料入出境紀錄查詢結果、函文Ａ及其郵務送達證書與公示送達公告、被告全戶戶籍、兵籍資料查詢結果、徵集令甲、役男延期返國申請書、函文Ｂ、函文Ｃ、徵集令乙、臺北市政府兵役局函文及函附之111年第V239梯次入營交接名冊、入出境資訊連結作業查詢結果等可稽（見112偵7346卷【下稱偵卷】第13、17-27、31-39、43、47-53、57、61-63、73、81-83頁，訴卷第247頁），亦為被告所不爭執，首堪認定。

㈡被告固辯以前詞，惟經本院傳喚證人即兵役科人員張瑛芝於113年12月19日審理中證稱：我自96年起在兵役科服務迄今，我記得被告於108年間來申請出境就學時，有順帶問服兵役的事，但我未承辦補充兵役業務，也不記得被告或他父親是否問過補充兵役；被告父親有來兵役科遞交過資料，我手上有被告博士班合格通知（108年3月10日）、入學手續說明（108年3月間）、在學證明（108年7月17日）、學生證（108年4月入學、期限至111年3月31日）、在留卡（在留期間3年至111年4月4日止）、在學證明書（111年2月24日）及台北駐大阪經濟文化辦事處文件證明（108年7月23日）；我明確記得看到被告父親，是111年10月27日送徵集令乙去被告家，由被告父親簽收，我有向他說明被告要回來當替代役，不回來可能會被移送，但是此前徵集令甲尚得以新冠疫情為由緩徵，就不是由我送，而會交予轄里代送；從徵集令甲簽收日期與役男延期返國申請書是記載同一天（111年4月8日）來看，因役男延期返國申請書通常要來區公所填載，應該是轄里承辦人通知被告父親後，被告父親直接到中正區公所簽收徵集令甲並填寫延期返國申請書；若是役男現在並不符合、之後將會符合補充兵役辦法第2條第1款之申請補充兵役要件，不能以此為由向兵役科申請緩徵等語，並提出所述之手上資料附卷供參（見訴卷第74-81、95-111頁），核與其自述在兵役科任職十餘年，未承辦申請補充兵役業務，復與被告及其父俱非親非故，職務上既知役男苦於服役中斷學業，無不費心安排，甚或採用違法手段逃避，自無理由於被告申請出境就學之108年間，建議其於母親年滿65歲即112年12年13日後申請服12天之補充兵役以免除服1年替代役之常情相符。被告所辯前詞，已乏所據，並甚為悖離常情，自難採認。

㈢被告於108年9月21日出境後，迄符合前揭補充兵役申請要件且申請獲准、收訖臺北市113年第G412梯次補充兵役徵集令（入營日期：113年1月15日）後，始於113年1月14日入境我國，有4年餘期間未在我國境內，此有陳報狀及狀附之臺北市政府函文、補充兵役徵集令、前揭入出境資訊連結作業查詢結果可稽（見偵卷第151-163頁，訴卷第247頁），然依今日網際網路發達現狀，國境內外之人相互間欲透過文字、語音、圖像傳遞、溝通訊息管道甚為廣泛、即時，且被告於出國期間，顯與其父盧建陸仍保有頻繁之聯繫，此自盧建陸於111年4月8日簽收徵集令甲並同日以「新冠疫情」為由填寫延期返國申請書時，即時提出被告之護照、在學證明書（核發日111年2月24日）作為附件，及盧建陸於稍前之110年10月5日領回被告中文學位證明書及修讀雙主修辦法等節，亦屬明瞭，有臺北市政府兵役局114年2月10日北市兵徵字第1143001050號函及函附之臺北市中正區公所函文及所附護照、在學證明書、領據影本可稽（見訴卷第141-158頁）。

㈣復觀諸盧建陸獲悉承辦本案檢察官依雙掛號、平信、當面傳遞之訊息後，被告片刻即可撰寫書狀回應，並敘及其於111年9月間即知悉應返國服役各情，敘述如下：

⒈承辦檢察官於112年2月20日批示定於同年3月9日開庭之辦案進行單，雙掛號寄至被告戶籍地傳喚被告，嗣於112年2月22日由盧建陸代收，被告旋於同日撰狀略以：我於108年3月赴日前曾至兵役課就教，得知於33歲生日前回國盡兵役義務即可，同年暑期回國時曾再次確認，嗣未再回國，心中以兵役課阿姨（按：張瑛芝？）告知之期程努力，已於111年3月通過口試、取得博士學位並榮獲為該屆傑出學術論文，正待學術期刊審查刊登，已答應指導教授而獲聘為期2年之特定研究員，為堅守承諾，將於113年3月31日前返臺服役等語，並檢附學位記（111年3月23日）、表彰狀（111年3月24日）為佐，有臺北地檢署112年3月1日收文之刑事請假狀可稽（見偵卷第103-111頁）；

⒉盧建陸嗣於112年3月9日到庭陳稱：被告最快要到年底才回來，於4月要參加研討會，我會請他趕快處理等語（見偵卷第105頁），被告於翌日撰狀略以：我無法返國開庭，並補充待113年3月前返國服役之時程緣由，我原要先服兵役後再於109年4月赴日讀博士班，向兵役課請教時得知，我於母親65歲即112年12月13日即取得服補充兵役資格（狀內引用補充兵役辦法第2條第1項第1款規定），承辦人建議我逕行赴日攻讀博士，並於33歲生日前返回服補充兵役即可，我才變更原定計畫，提早一年於108年4月赴日就讀博士班，本於該建議已安排好向大學請假2週返國服補充兵役，「被告雖於半年前得知兵役政策變更而使被告現下處境於法難容之困境，雙親亦曾前往兵役課詢問，雖獲承辦人員的致歉，仍於事無補」，因我已承諾指導教授兩年之約，將儘早於本年度返臺服役等語，此有臺北地檢署112年3月13日收文之刑事答辯狀可稽（見偵卷第117-119頁）；

⒊承辦檢察官於112年5月11日批示定於同年6月1日開庭之辦案進行單，平信寄至被告戶籍地傳喚被告，被告亦可於信件送達約10日內之112年5月22日撰狀略以：我在當研究員，不克請假出庭，預計於112年12月13日後申請服補充兵役，待補充兵役期確定後返臺服役，屆時可以出庭應訊等語，有臺北地檢署112年5月24日收文之刑事請假狀可稽（見偵卷第125頁）。嗣盧建陸仍按傳票於112年6月1日到庭填載年籍資料表，被告於5日內之112年6月5日即撰狀略以：我預計於雙親皆滿65歲（112年12月13日）後申請服補充兵役返臺服役，以此切結，請惠賜不起訴、緩起訴處分等語，有臺北地檢署點名單、當事人/證人年籍資料單、112年6月8日收文之刑事答辯(二)狀可稽（見偵卷第127-131頁）；

⒋承辦檢察官於112年11月16日批示定於同年12月21日開庭之辦案進行單，雙掛號寄至被告戶籍地傳喚被告，於112年11月20日經持被告印章蓋印收受送達後，被告於委託盧建陸申請補充兵役2日內之112年12月15日撰狀略以：我已委由家父於112年12月13日向兵役申請服補充兵役，預計於113年1月14日返臺服役、同月15日入伍，入伍通知書由家父當庭提交等語，有臺北地檢署112年12月18日收文之刑事答辯(三)狀暨請假狀可稽（見偵卷第147頁）；嗣盧建陸於112年12月21日、同年月26日各遞狀陳報略以：被告在日本任助理教授無法回國應訊，經臺北市政府核定服補充兵役及承辦人藍先生口頭告知將發徵集令，入營日期為113年1月15日；被告因任助理(副)教授，復須照顧在日本就讀日文先修班之母親不克到庭，將於113年1月10日返國服補充兵役並檢附補充兵役徵集令等語，此有臺北地檢署各於112年12月21日、同年月26日收文之陳報狀及狀附臺北市政府112年12月19日府授兵徵字第1123012479號函、臺北市113年第G412梯次補充兵役徵集令（入營日期：113年1月15日）可稽；被告復於獲悉盧建陸領收補充兵役徵集令之翌日即112年12月27日撰狀略以：昨日由家父領受補充兵役徵集令，將於113年1月14日返臺服補充兵役，役期為同年月15至26日、在桃園市中壢龍門等語，並檢附盧建陸領收補充兵役徵集令當日完成機票訂位之網路購票網頁為佐，此有刑事答辯(四)狀可稽（見偵卷第167-169頁）。

㈤是依前述偵查過程，可見被告與父親盧建陸間就消息傳遞甚為迅速且正確，盧建陸於訊息接收及傳達上認知、表達俱無礙，且甚為關切其子即被告之兵役相關事宜，參以其長年從事法律服務職業而具有法律專業，此有兵籍表㈠、相關案件判決書列印本可稽（見偵卷第13頁，訴卷第213-227頁），自堪認盧建陸於111年10月27日簽收徵集令乙，並經張瑛芝面告被告再不返國將依妨害兵役條例案件移送後，明知徵集令乙及其違反有刑事責任效果，事關重大，自無隱瞞被告該消息及應徵期限（111年11月8日）之理。復觀諸被告前於112年3月間遞狀向承辦檢察官自陳於半年前知悉並無申請補充兵役以免替代役機會，回溯計算時點約為111年9月間，恰與臺北市政府依內政部於111年8月間函知臺北市政府兵役局因疫情趨緩、國際航班恢復，以新冠疫情為由申請延期返國者至遲延至111年10月31日止，須告知受疫情影響可以預見，應妥適規劃返國期程等語之實際發展期形，密切相合，此有函文Ｃ即內政部111年8月16日內授役徵字第1111040473號函可稽（見偵卷第67-69頁），更足徵被告及時自盧建陸處即時獲取消息，認知上從未誤認於111年11月後仍可以疫情為由申請緩徵。是以被告明知其於111年3月間取得博士學位而完成學程，復於同年10月31日後已無法再以疫情為由申請緩徵，僅因欲待至112年12月13日即其母65歲生日後、符合補充兵役辦法第2條第1項1款「家屬均屬65歲以上」條件服補充兵役，為遂行其申請服補充兵役以免服替代役之計畫，對於此等一年餘之時間差，採取無視於徵集令乙之徵集方式應對，嗣屢經承辦檢察官定期訊問、詢問返國服役時程，終於拖過預定之112年12月13日，由盧建陸代為申請達成其申請補充兵役以免服替代役之計畫後，方自主選擇依補充兵役徵集令之入營期限，購票於入營前1日搭機入境返國，其意圖避免替代役之徵集而無故逾應徵期限五日之主觀犯意及客觀犯行，俱至臻明確。

三、是以，被告所辯如前述一、㈠㈢㈣部分，俱顯與事實相違，自屬無從採認，業如前述；又其所辯如前述一、㈡部分，僅屬於情事變更後，無礙於其依法申請服補充兵役，惟其先前既成之意圖避免替代役之徵集而無故逾應徵期限五日行為，並無從因此合法化，被告所辯，容有誤會；又其所辯如前述一、㈤部分，鑒於「女子」有無服替代役義務，核與被告為「男子」故應服替代役之義務無涉，又被告係自主選擇以服「12天之補充兵役」以免服「1年之替代役」，核與其能否選擇不服替代役改服常備役無涉，其所主張替代役實施條例第55條之1規定前揭違憲事由，更屬無稽。本件事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑是核被告所為，係犯替代役實施條例第55條之1第1項第5款之意圖避免替代役之徵集而無故逾應徵期限五日罪。爰審酌被告熟讀律法，明知我國法律為保衛國家安全，認役齡男子有依法服兵役義務，猶漠視前揭義務，意圖避免替代役徵集而無故逾應徵期限五日、拖延返國時間，遂行其服12天補充兵役以免服1年替代役之計畫，而妨害國家兵役之管理，於犯後始終否認犯行，飾詞矯辯並推卸責任予兵役科承辦人，屢稱本案至多僅為得易科罰金、應該宣告緩刑之罪責，行為實值非議，犯後態度亦非甚佳，兼衡及其為能繼續從事博士後研究發展個人職涯之犯罪動機、目的、手段、法益侵害程度，及自述之智識程度、生活及經濟狀況（詳訴卷第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。