臺灣高等法院114年度上訴字第4697號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 12 月 31 日
• 法官: 王屏夏、葉作航、張明道
• 當事人: 梁嘉浩

臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4697號
上 訴 人
即 被 告 梁嘉浩

指定辯護人 陳奕仲律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第652號，中華民國114年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第15028、19658號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
上訴駁回。
事　實
一、梁嘉浩、吳明哲(所涉幫助販賣第二級毒品而混合二種以上
毒品未遂部分，經原審以113年度訴字第652號判處罪刑確定)及傅文成（所涉販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂
部分，經原審以114年度訴緝字第60號判處罪刑）均知悉甲
基安非他命、硝甲西泮、愷他命、硝西泮、2-胺基-5-硝基
二苯酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款及第4款所列管之第二級、第三級及第四級毒品，不得販賣，
梁嘉浩、傅文成仍共同基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，先由傅文成於民國113年3月6日晚
間11時許，在社群軟體X(下稱X)上以暱稱「小白」之帳號刊登「持續輸出（惡魔符號）、（哈密瓜符號）也有歡迎詢問、可代理可大量、私我聊〜」等暗示販賣毒品之廣告訊息，適桃園市政府警察局中壢分局員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝買家聯繫傅文成，傅文成再透過通訊軟體WeChat(下稱微信）暱稱「穗道婉尚」之帳號與喬裝買家之員警
聯繫，並創立聊天群組將微信暱稱「天」之梁嘉浩加入群組，梁嘉浩隨即與喬裝買家之員警約定以新臺幣（下同）1萬2,500元之代價，交易含有甲基安非他命、硝甲西泮、愷他命、硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮等成分之哈密瓜錠（下稱
毒品哈密瓜錠）50顆，並相約於113年3月7日下午4時許，在桃園市中壢火車站前碰面交易。嗣梁嘉浩要求吳明哲駕車搭載其前往交易，並允諾給予車馬費1,000元，吳明哲已預見
梁嘉浩前往交易之物可能為第二級、第三級及第四級毒品，仍基於上開結果發生亦不違背其本意之幫助販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）搭載梁嘉浩前往桃園市○○區○○路00
0號前，待梁嘉浩將毒品哈密瓜錠交付喬裝買家之員警後，
旋即為警表明身分，當場查獲梁嘉浩、吳明哲而未遂，且扣得附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。上訴人即被告梁嘉浩(下稱被告)於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，然本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及辯護人於本院準備程序未爭執其證據能力（見本院卷第67至70頁），審酌被告於原審準備程序就檢察官所提出證據方法之證據能力表示請辯護人答等語，而被告於原審之選任辯護人亦表示沒有意見，均同意有證據能力等語(見原審卷第132頁)，且檢察官、被告及其辯護人
迄於言詞辯論終結前就證據能力均未聲明異議(見本院卷第67至70頁、第180至184頁)，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
二、本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條
之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠被告於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，惟上揭事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱(見原
審卷第132頁、第232頁)，並經證人即同案被告吳明哲於警
詢及偵訊時證述(見偵15028號卷第51至57頁、第59至69頁、第171至174頁）、證人即同案被告傅文成於警詢及偵訊時證述在卷(見偵19658號卷第19至31頁、第183至188頁），復有桃園市政府警察局中壢分局職務報告、傅文成於X上之販毒
廣告、員警與傅文成間之X對話紀錄、員警與傅文成、梁嘉
浩間之微信對話紀錄翻拍照片、現場照片，以及桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載如附表所示之扣案物可資佐證（見偵15028號卷第13至17頁、第83至87頁、第107至119頁；偵19658號卷第17至第31頁、第55頁、第169至第171頁）。又扣案如附表編號1所示之物經送
鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及愷他命、第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮等
節，有內政部警政署刑事警察局113年5月6日刑理字第1136052851號鑑定書在卷可按（見偵15028號卷第201頁），足認
本案販賣之毒品哈密瓜錠確含有第二級、第三級及第四級毒品成分，而混合兩種以上毒品無訛，據此，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案毒品交易係屬有償，且毒品哈密瓜錠為法令嚴禁查緝之對象，販賣行為更事涉重典，若無利潤可圖，被告應無甘冒重典，輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之可能；復參被告於警詢時陳稱：販賣毒品哈密瓜碇是為賺車錢等語（見偵19658號卷第32頁），而自陳有利可
圖，堪認其主觀上係出於營利意圖而為本案犯行無訛。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠本案交易之毒品哈密瓜錠含有第二級、第三級、第四級毒品成分，而混合二種以上毒品乙節，業如前述，自有毒品危害防制條例第9條第3項加重規定之適用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣
第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之加重要件，惟起訴書已敘明毒品哈密瓜錠含有第二級、第三級及第四級毒品成分，且經原審及本院均當庭諭知毒品危害防制條例第9條第3項之規定（見原審卷第103頁、第129頁、第202
頁；本院卷第64頁），已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢被告就本案犯行，與共犯傅文成間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑之加重及減輕事由之審酌：
㈠有關毒品危害防制條例第9條第3項加重規定之適用：
被告與其餘共犯於本案交易之毒品哈密瓜錠含有第二級、第三級及第四級毒品成分，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑，且除法定刑為無期徒刑部分外，加重其刑。
㈡有關刑法第25條第2項減輕規定之適用：
被告與其餘共犯客觀上已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒之員警自始不具購買真意，就本案毒品之交易無達成真實合意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢有關毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用：
被告及其辯護人雖上訴主張被告於偵查及審判均有自白，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用云云（見本院33至34頁、第1123頁、第236頁）。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。且販賣毒品案件，行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院112年度台上字第2280號判決意旨參照）。換言之，販
賣毒品者至少應對於其犯意、所販賣之物係毒品為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。被告梁嘉浩警詢、偵查中雖坦承有前往販賣毒品哈密瓜錠之客觀事實，然否認其知悉販賣之物為毒品，而供稱係販賣促進女性性慾用之藥品等語（見偵15028號卷第32頁、第166頁），顯未就本案犯罪構成要件事實中之主觀犯意為自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項需於偵查及歷次審判中均自白之要件不符，自無依上
開規定減刑之餘地。
㈣有關毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。又所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，即得依上開規定減免其刑（最高法院110年度台
上字第5984號判決意旨參照）。是倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出毒品來源「因而查獲」者，即無適用之餘地。經查：
⒈被告於警詢、偵查中雖供陳微信暱稱「穗道婉尚」即為X暱稱
「小白」之人，「小白」為其毒品來源等語，然均陳稱不知「小白」之真實姓名、年籍資料，亦未曾提供「小白」之電話、使用車輛等可供特定身分之資訊（見偵15028號卷第27
頁、第32頁、第166頁）。又經原審函詢關於本案查獲同案
被告傅文成之經過，經臺灣桃園地方檢察署函復：本案係由警員自被告傅文成之社群軟體查獲，並非依被告梁嘉浩之供述而查獲等語；及經桃園市政府警察局中壢分局函覆略以：本案係見傅文成於使用之微信朋友圈發文，該文章內有傅文成使用之車號，以及傅文成使用之X帳號暱稱、PO文而查獲
傅文成，且查獲被告時，其拒不配合警方偵辦及解鎖其作案手機等語，此有臺灣桃園地方檢察署113年12月24日桃檢秀
海113偵15028字第1139167473號函、桃園市政府警察局中壢分局113年12月27日中警分刑字第1130112836號函暨所附職
務報告在卷可考（見原審卷第163至169頁）。
⒉再者，觀諸卷附之桃園市政府警察局中壢分局偵辦毒品案偵查報告書（見他字卷第5至19頁），其內記載員警查獲被告
、吳明哲後，為向上溯源，故檢視微信暱稱「穗道婉尚」之使用紀錄，發覺「穗道婉尚」發布相關之文章、圖片，並於朋友圈發覺車牌號碼000-0000號車輛，進而查詢上開車輛之車主、違規紀錄資料，比對出上開車輛之實際使用人為傅文成後，再檢視X暱稱「小白」之使用紀錄、大頭照，均與傅
文成之樣貌相同，因而鎖定傅文成之身分等情，核與員警前述函覆偵辦之進程吻合，堪認本案查獲傅文成，均係員警自行蒐證偵辦所得，非因被告之供述而對傅文成發動調查及偵查，自難認本案有因被告供述而查獲傅文成之情事。是被告上訴意旨及辯護意旨均稱被告有配合員警查獲傅文成，合於上開供出上游之減刑規定云云（見本院卷第34頁、第121至123頁），均無可採。
㈤有關刑法第59條減輕規定之適用：
按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2條法律條文適用
上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。經查，本件被告所犯本件販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，經依前述減輕事由予以減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實無情輕法重之憾。再者，被告案發當時正值青壯年，智識正常，並自承從事白牌計程車等工作（見原審卷第234頁），亦無任何因身體
或心理上之缺陷導致無法獲取工作機會之情形，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，尚難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情。至於被告雖主張其已坦承全部犯行，犯後態度良好，且其先前並無毒品前科，素行良好，而本案與運輸毒品或從事販毒之大、中盤毒梟相比，犯罪情節非重，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，然被告上開所稱有關其犯後態度、品行及犯罪所生之危險等節，於法定刑內依刑法第57條審酌，已足以適當反應，本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，是被告請求適用刑法第59條之主張，並非可採。
㈥被告有上開刑之加重、減輕事由，依刑法第71條第1項規定，
先加後減之。
四、駁回上訴之理由：
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈡原審審理後，認定被告係犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，犯行事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，先適用毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑後，再適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，並審酌被告應知毒品
戕害人之身心健康，且危害社會秩序，卻仍漠視毒品之危害性，而販賣毒品哈密瓜錠，所為助長毒品流通，實屬不該；並衡酌被告於警詢、偵查中均否認犯行，至原審始坦認犯行之犯後態度，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、毒品交易之種類、數量，以及本案犯行因當場遭警察查獲而未遂，所生危害相對較輕，暨其於原審審理中自陳為大學肄業、從事計程車司機工作之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年8月。沒收部分：⒈扣案如附表編號1所示之毒品哈密
瓜錠，乃預計供本案交易使用乙節，業據被告陳明在卷（見原審卷第131頁），且經檢出第二級、第三級、第四級毒品
成分，亦如上述，堪認屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，除
因鑑驗用罄之部分外，宣告沒收銷燬；另盛裝上開毒品之各該包裝袋，因沾附有盛裝之毒品而難以析離，且無析離之必要與實益，應將各該包裝袋整體視為第二級毒品，一併宣告沒收銷燬。⒉扣案如附表編號3所示之手機，雖屬被告所有，
然其供稱上開手機為其私人使用，並未用於本案犯罪，卷內亦乏積極事證可認上開手機與本案犯行有何關聯，爰不諭知沒收。經核原判決關於被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍或濫用裁量權限之違法情形，原審量刑尚稱允恰，且所為沒收銷燬扣案第二級毒品或不予沒收扣案手機之說明於法有據，應予維持。被告上訴請求從輕量刑云云，係就原審已為審酌之事項，重複爭執，自非可採。
㈢被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第59條等規定減輕其刑，均非可採，業據說明如上。
㈣據上，被告上訴核無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蕭博騰提起公訴，檢察官羅松芳、黃和村到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日刑事第十四庭　審判長法　官　王屏夏
法　官　葉作航
法　官　張明道
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　戴廷奇
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日附表：
編號 物品名稱 數量 說明 備註 1 毒品哈密瓜錠（含外包裝） 2包 驗前淨重76.21公克，因鑑驗取用3.20公克，驗餘淨重73.01公克。檢出微量第二級毒品甲基安非他命；微量第三級毒品硝甲西泮、愷他命；微量第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分。 內政部警政署刑事警察局113年5月6日刑理字第1136052851號鑑定書（見偵15028號卷第201頁） 2 三星智慧型手機（黑色，含SIM卡1張） 1支 共犯吳明哲所有，且無事證可認與本案犯行有所關聯。 原審卷第224頁 3 iPhone手機（白色，含SIM卡1張） 1支 被告所有，且無事證可認與本案犯行有所關聯。 原審卷第131頁 4 不明粉末 3包 共犯吳明哲所有，未檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命；第三級毒品愷他命、硝甲西泮等常見毒品成分，亦無事證可認與本案犯行有所關聯。 內政部警政署刑事警察局113年5月6日刑理字第1136052851號鑑定書（見偵15028號卷第201頁）