臺灣高等法院114年度上訴字第4719號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 10 月 23 日
• 法官: 侯廷昌、陳海寧、黃紹紘
• 被告: 吳兆揚

臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第4719號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳兆揚
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年
度金訴字第406號，中華民國114年5月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第10770、17973號），提
起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主　　　文
原判決關於執行刑及無罪部分均撤銷。
吳兆揚犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳兆揚其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、審理範圍
檢察官、上訴人即被告吳兆揚（下稱被告）不服原判決提起上訴，檢察官於本院民國114年9月18日審理時陳稱僅針對無罪部分上訴（見本院卷第99頁），被告則明示僅就原判決有罪之量刑部分上訴（見本院卷第99頁），則依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決有罪
部分所處之刑（包括執行刑）及無罪部分，而不及於其他部分。
貳、犯罪事實（即原判決無罪部分）
吳兆揚基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，在其桃園市○鎮區○○路000巷0號後棟居所內，以LINE通訊軟體（下稱L
INE）帳號「揚」聯繫黃弘傑，佯稱欲與黃弘傑交易MyCard
遊戲點數，並先於113年1月17日0時16分至17分間，將其自
卓品均處所詐得之4萬點MyCard遊戲點數，以LINE傳送序號
予黃弘傑，致黃弘傑誤信為真，陷於錯誤，遂依吳兆揚指示，於同日0時22分許轉帳新臺幣（下同）3萬2,000元至鑫多
多運動彩券行（址設桃園市○鎮區○○路000號，該彩券行係黃
卉禎獨資設立，並與江志鵬共同經營，該2人所涉幫助詐欺
取財罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）負責人黃卉禎所申設之中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷，下稱本案帳戶，為江志鵬提供給吳兆揚向鑫多多運動彩券行下注購買運動彩券所用）內，然因黃弘傑所購買上開遊戲點數來源疑似遭詐騙，黃弘傑帳號內之遊戲點數遭凍結，始悉受騙。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第99頁），並經證人即告訴人黃弘傑於警詢及偵查（見偵字第17973號卷第75至76、253至255頁）、證人黃卉禎於警詢
（見偵字第17973號卷第95至98頁）、證人江志鵬於警詢（
見偵字第17973號卷第103至107頁）證述明確，且有告訴人
黃弘傑所提供購買MYCARD遊戲點數序號擷圖、轉帳證明擷圖、與MyCard官方客服對話紀錄、會員基本資料（見偵字第17973號卷第83至89頁）、被告與江志鵬之LINE對話紀錄擷圖
、臺幣活存明細、對話紀錄譯文（見偵字第17973號卷第111至114、117、119至192頁）、本案帳戶開戶人資料及交易明細（見偵字第17973號卷第221至229、233至241頁）等可稽
，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。起訴書犯罪事實欄一、㈡雖記載被告上開所為，係使被告免除支付購買運動彩券對價之財產上不法利益云云，惟經原審法院發函臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署），請該署敘明起訴書所載各該犯罪事實之被害人、所涉罪名及罪數，桃園地檢署已覆稱：「犯罪事實一、㈡：被害人為卓品均、黃弘傑，前者所涉罪名為刑法第339條第1項詐欺罪嫌、後者所涉罪名為同法同條第2項詐欺得利罪嫌，且被告此部分所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。」有桃園地檢署114年4月10日桃檢亮堯114蒞8178字第1149044645號函可徵
（見金訴字卷第57頁），參以證人江志鵬並未表示其因本案受有損害，堪認因被告上開行為而實際受害者應為告訴人黃弘傑，起訴書所載使被告免除支付購買運動彩券對價之財產上不法利益，應有誤會，爰認定犯罪事實如上。此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、法律適用
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。起訴書、桃園地檢署114年4月10日桃檢亮堯114蒞8178字第1149044645號函雖認被告涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪（見金訴
字卷第11、57頁），然被告係詐騙告訴人黃弘傑3萬2,000元款項，顯屬財物，其應係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，檢察官上開所認容有未洽，惟基本社會事實同一，且刑法第339條第2項詐欺得利罪乃規定「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」而適用刑法第339條第1項規定之法定刑，縱未告知變更罪名，亦無礙被告防禦權行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
二、稽之起訴書並未記載被告構成累犯之事實，且於原審、本院審理期間，檢察官亦未就被告是否構成累犯有所主張，本院自毋庸審認被告是否構成累犯。
三、檢察官雖認被告上開所為涉犯修正前洗錢防制法第14條第1
項洗錢罪嫌云云（見本院卷第35至37、105頁），惟被告將
自卓品均處所詐得之4萬點MyCard遊戲點數，以LINE傳送序
號予黃弘傑，乃屬施用詐術之行為，目的並非隱匿特定犯罪（詐欺罪）所得或掩飾其來源，自與洗錢無涉。起訴書既未起訴被告就上開部分涉犯洗錢防制法之事實，亦未主張被告涉犯修正前洗錢防制法第14條第1項之罪，非屬起訴範圍，
且此部分與前開有罪部分並無實質上一罪或裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，併此敘明。
伍、上訴駁回（即原判決附表三編號1至4所示之刑）部分
一、量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。
二、本院審酌被告不思循正當途徑獲取財物，以原判決事實欄所示方式為本案犯行，致告訴人傅靖雯、李品萱、蔡怡婷分別受有原判決附表一（下稱附表一）編號1至3所示財產損失，且使告訴人卓品均受有原判決附表二（下稱附表二）所示財產損失，所為欠缺守法觀念及對他人財產權之尊重；考量被告之犯罪動機、目的、手段，兼衡被告前已有多次詐欺前案之素行，於本院自陳大學畢業之智識程度，為物流司機，月薪約5、6萬元，家中尚有父母及1個妹妹，未婚，沒有小孩
（見本院卷第105頁）之家庭生活狀況；參以被告已賠償告
訴人傅靖雯、李品萱、卓品均全部所受損害（見偵字第10770號卷第24頁、偵字第17973號卷第279至280頁、金訴字卷第81、93、95頁），且賠償告訴人蔡怡婷部分損害（見金訴字卷第87頁），並考被告於本院已坦認此部分犯行，知所悔悟之犯後態度等一切情狀，認原審雖未及衡酌被告坦認原判決事實欄一、㈠所示犯行之情狀，惟原審就被告詐欺告訴人傅靖雯、李品萱、蔡怡婷、卓品均等犯行，分別量處有期徒刑4月、3月、4月、6月，其結論合於罪責相當原則，並無失出或失入之情形，量刑尚屬妥適。被告上訴請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
陸、撤銷改判（即原判決關於無罪及執行刑）部分
一、原審未詳究上情，就被告被訴詐欺告訴人黃弘傑部分諭知無罪，容有未洽。檢察官上訴指摘此部分應構成修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢罪，雖無理由，惟被告就此部分既該
當詐欺取財罪，原判決關於此部分即屬無可維持，應予撤銷改判。又因此部分業經本院撤銷改判有罪，與上訴駁回部分有改定應執行刑之必要，故一併撤銷原審所定執行刑。
二、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取金錢，竟以犯罪事實欄所示方式為本案犯行，致告訴人黃弘傑受有3萬2,000元之財產損失，所為欠缺守法觀念及對他人財產權之尊重；考量被告之犯罪動機、目的、手段，兼衡被告前已有多次詐欺前案之素行，於本院自陳大學畢業之智識程度，為物流司機，月薪約5、6萬元，家中尚有父母及1個妹
妹，未婚，沒有小孩之家庭生活狀況；參以被告已與告訴人黃弘傑以3萬2,000元達成調解，告訴人黃弘傑並表示不再追究被告之刑事責任（見偵字第17973號卷第279至280頁原審
法院113年度桃司偵移調字第830號調解筆錄，約定被告應於115年2月1日前給付，故尚未履行），並考被告於本院坦認
犯行，知所悔悟之犯後態度等一切情狀，量處主文第2項所
示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收
(一)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、
犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。
(二)被告向告訴人黃弘傑詐得3萬2,000元，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵。惟考量被告已與
告訴人黃弘傑以3萬2,000元達成調解，倘被告日後能依前開調解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，若未能切實履行，告訴人黃弘傑亦得以該調解筆錄為民事強制執行名義，對被告財產強制執行，本院因認上開調解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，倘再宣告沒收或追徵犯罪所得，將使被告承受過度不利益，不無過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，裁量不予宣告沒收、追徵。
柒、定應執行刑
審酌被告所犯雖有詐欺取財、詐欺得利罪之別，行為態樣、犯罪手段略有差異，然均為詐欺類型之犯罪，且犯罪時間相近，所為雖屬侵害不同被害人之財產法益，然並非侵害不可替代性、不可回復性之個人專屬法益，責任非難重複程度相對較高，衡酌其犯罪情節、罪數及其透過各罪所顯示人格特性、犯罪傾向而整體評價其應受矯正必要性，兼衡責罰相當原則與刑罰經濟原則，爰酌定被告應執行有期徒刑1年2月，並諭知易科罰金之折算標準。
捌、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第300條、第299條第1項前段，作成本判決。玖、本案經檢察官許宏緯、王映荃提起公訴，檢察官蔡宜芳提起上訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　23　　日刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌
法　官　陳海寧
法　官　黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　李政庭
中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　23　　日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。