臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳志祥

指定辯護人

本院公設辯護人嚴孟君

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第314號，中華民國114年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第4802號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告（下稱「被告」）吳志祥犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經依刑法第47條累犯規定，加重其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，復敘明本案被告所犯並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，判處有期徒刑5年3月；另依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收被告所有如原判決附表所示供其作為本案犯罪所用之物，及依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，沒收其未扣案之本案犯罪所得新臺幣（下同）1,500元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑尚屬妥適，沒收之諭知亦無不當，應予維持，並引用第一審判決書所載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告犯後不僅坦承犯行，並依自身了解之資訊，盡力提供本案毒品來源「阿明」之年籍特徵，及被告曾於民國113年8月18日與「阿明」於新北市○○區○○路一帶交易毒品之過往資訊，惟因被告與「阿明」係透過線上遊戲「星城Online」認識及聯絡，且「阿明」於交易毒品時係徒步到場，並未使用交通工具而未能查獲，故應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑；㈡按同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之販售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有販售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販毒行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決明揭毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至2分之1，俾符憲法罪刑相當原則等旨。至於毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之虞罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年（修正前毒品危害防制條例第4條第2項之最低法定刑為7年），亦不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品危害防制條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級棄品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是法院審理此類案件，應考量其販賣行為之態樣、數量、對價等情，衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重者，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為販賣第二級毒品之犯行固非可取，惟被告係因日常生活深受所患心臟多功能衰竭丶高血壓、高血脂及肺積水等疾病影響，身體飽受咳嗽、喘、疲倦、軟弱無力、夜間陣發性呼吸困難、食慾不振、噁心及腹水等症狀之苦，以致影響夜市擺攤販賣紅豆湯之收入不穩定，不足以支付自身醫療費用、年邁雙親及尚在就學子女之扶養費用與被告父親之肺癌醫療費用，方一時失慮而為本案犯行。且本案被告販賣第二級毒品之對象僅何振南1人、販賣毒品之次數僅1次、交易數量甚微，且被告係將l公克1,000元取得之安非他命，以l公克1,500元之價格販賣予何振南，僅從中獲利500元。是本案被告犯罪之動機尚非為牟取暴利，所販賣毒品之對價、數量及對象均難與大盤或中盤毒梟相提並論，主觀惡性有明顯不同，縱處以販賣第二級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第l項、第2項遞減其刑後之法定最低刑度，仍屬情輕法重，足堪憫恕，應再依刑法第59條規定，遞予酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，兼顧實質正義；原審就本案被告所犯，未依刑法第59條規定，酌減其刑，容有違誤。爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為適度之量刑等語。

三、本院補充駁回上訴之理由：

㈠本案被告所犯，應依刑法第47條累犯規定，加重其刑：查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度簡字第5020號判決處有期徒刑4月確定，於109年1月6日入監，於同年5月5日執行完畢出監等情，此有原審法院上開刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第91至93頁、本院卷第37至54頁）。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。經依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前已有施用毒品經判處罪刑確定，且入監執行有期徒刑之紀錄，仍不知警惕、戒絕毒品，反故意再犯與施用毒品犯行有關，且不法性更高，罪質更嚴重之本案販賣第二級毒品罪，顯示其無視毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖謀一己不法私利，反為助長毒品流通之販賣毒品罪，足認前案施用毒品之有罪判決及刑罰執行，對被告並未發揮應有之警惕作用，並可徵被告具有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，有加重其最低本刑之必要，且就其本案所犯依累犯規定加重其刑，並不生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。是檢察官主張本案被告所犯，應依累犯規定，加重其刑等情（見本院卷第103頁），自屬有據。是原審依刑法第47條第1項規定，就本案被告所犯，加重其刑，並無違誤。被告辯護人以前揭情詞，請求就本案被告所犯，不依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，核無可採。

㈡本案被告所犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，無從依該條項規定，減輕其刑：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。查被告固供稱其本案所販賣之毒品來源為綽號「阿明」之人，惟並未具體指明「阿明」之姓名及年籍資料，且依本案卷證資料，本案並未因被告供述其毒品來源，因而查獲上開「阿明」之正犯或其他共犯。是被告就本案所犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

㈢本案被告所犯，不符刑法第59條規定，無從依該條規定，酌減其刑：

1.按刑之量定及是否適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕其刑之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

2.查被告犯後於歷次警詢、偵訊及法院審理時均自白本案販賣第二級毒品之犯行（被告上訴後雖未到庭，惟依其於114年8月5日所提「刑事上訴理由狀」記載，仍係坦承上開犯行），經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，所減得之法定最低刑度已大幅降低。審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之嚴格禁令，竟為本案販賣第二級毒品之犯行，對社會治安造成之危害非輕。是依本案被告犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害等犯罪情節，足認其為販賣毒品獲利而不惜觸法，自難認其本案所犯有何情輕法重、情堪憫恕之處。原審以本案被告所犯販賣第二級毒品罪，經依前揭規定，減輕其刑後，法定刑度已大幅減低，難認有何情輕法重、情堪憫恕之處，無從再依刑法第59條規定，酌減其刑，而未依該條規定，再予酌減其刑，並無不當。至於被告前揭「二」所辯各詞，縱屬實情，亦僅屬刑法第57條量刑審酌事項，與本案被告犯罪情狀有無刑法第59條顯可憫恕之認定無涉，仍難認有何情輕法重、情堪憫恕之情狀。被告上訴及其辯護人均請求就本案被告所犯，再依刑法第59條規定，酌減其刑，均無可採。另本案並非販賣第一級毒品罪，本院復未依刑法第59條規定，酌減其刑，自無憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用；被告指稱其本案所犯，應依憲法法庭112年度憲判字第13號判決，再予減輕其刑，而從輕量刑等語，自無可採。

㈣又依前揭說明，原判決已說明本案被告所犯販賣第二級毒品罪，經依刑法第47條累犯規定，加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，並不符刑法第59條之規定，無從依該條規定，酌減其刑，而判處有期徒刑5年3月，顯已審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之一切情狀，而為前揭刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無量刑過重之情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。是被告上訴以前詞請求撤銷原判決，更予適度從輕量刑等語，不足採認。

㈤綜上所述，本案被告上訴為無理由，應駁回其上訴。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳昶彣提起公訴，被告上訴後，由檢察官江林達到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官　張育彰

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。