臺灣高等法院114年度上訴字第5789號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 12 月 31 日
• 法官: 張惠立、解怡蕙、楊仲農
• 當事人: 謝宣翎、李雅瑛

臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第5789號
上 訴 人
即 被 告 謝宣翎

指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上 訴 人
即 被 告 李雅瑛

(現另案於法務部○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人 顏永青律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第1113號、114年度訴字第278號中華民
國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第43838號；臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第17419號起訴後，經臺灣彰化地方法院114年度訴字第1174號裁定移送
合併審判)，提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決關於謝宣翎定應執行刑部分撤銷。
上開撤銷部分，謝宣翎應執行有期徒刑貳年拾壹月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、
緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒
收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
(二)本件被告謝宣翎上訴意旨略以：原審量刑過重，僅就量刑部分提起上訴等語(參見本院卷第29-31頁刑事上訴狀、第120
、121頁)；被告李雅瑛上訴意旨略以：僅針對量刑提起上訴，我覺得原審判刑太重等語(參見本院卷第80頁、第121頁)
；檢察官就原審諭知上開被告二人罪刑部分則未提起上訴，足認被告謝宣翎、李雅瑛均已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決其二人有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑宣告是否妥適之依據，原審判決有關沒收之部分亦同，核先敘明。
二、原審判決所認定之犯罪事實及所犯罪名
(一)謝宣翎、李雅瑛均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣或持有，分別
為下列行為：
1、謝宣翎、李雅瑛意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由謝宣翎於民國113年8月19日前某日，以社群軟體Twitter暱稱「cold（糖果圖示）」，發布「（糖果圖示）
（糖果圖示）＃中壢＃私訊＃不約＃交流」之暗示販賣毒品貼文
，經執行網路巡邏勤務之員警查覺上情，遂佯裝買家以Twitter、通訊軟體Line與謝宣翎聯繫洽談購毒事宜，雙方約定
以新臺幣（下同）7,000元之價格，購買甲基安非他命4公克，並約定於113年8月19日下午5時許，在桃園市○○區○○街00
號前進行交易，嗣李雅瑛依謝宣翎指示，於同日下午5時10
分許，至上開約定地點，交付上開毒品予佯裝買家之員警，員警於李雅瑛收取買賣價金7,000元後，當場表明身分並逮
捕李雅瑛而未遂，員警再依李雅瑛供述，至李雅瑛斯時位於桃園市○○區○○路000巷0號103室居所查獲謝宣翎。
2、謝宣翎意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於113年8月16日下午6時54分許，以Twitter暱稱「cold（糖果圖示）」，群組「執飛飛」發布「（糖果圖示）（糖果圖示）＃中壢＃
私訊＃不約＃交流」之暗示販賣毒品貼文，經執行網路巡邏勤
務之員警查覺上情，遂佯裝買家以Twitter、通訊軟體WeChat與謝宣翎聯繫洽談購毒事宜，雙方約定以2,000元之價格，購買甲基安非他命1.1公克，佯裝買家之員警於113年8月19
日下午4時15分許，將2,000元匯至謝宣翎申設之台新銀行帳號000-00000000000000帳戶，謝宣翎則於同日下午4時27分
許，至全家便利商店中壢後站店，以店到店方式，將裝有上開毒品之包裹寄送至彰化縣○○市○○路000號全家便利商店員
林新員農店予佯裝買家之員警，佯裝買家之員警遂於113年8月21日上午某時許，至全家便利商店員林新員農店收取上開包裹，當場查獲而未遂。
(二)核被告謝宣翎就上開(一)1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條、第6項第2項販賣第二級毒品未遂罪；被告李雅瑛
就上開(一)1所為，亦係犯毒品危害防制條例第4條、第6項
第2項販賣第二級毒品未遂罪。
三、刑之減輕事由
(一)被告謝宣翎、李雅瑛就上開犯行，已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑
。
(二)又按犯第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被
告謝宣翎、李雅瑛於偵查中、原審及本院審理時就上開各次販賣第二級毒品未遂之犯行均自白不諱(參見偵43838卷第167頁、第38頁、偵17419卷第104頁、原審113訴1113卷第182
頁、本院卷第131頁)，應各依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
(三)再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院111年度台上字第2142號判決、111年度台上字第813號判決意旨參照）。經查：被告李雅瑛於本案為警
方逮捕後，即供出毒品來源為被告謝宣翎，旋由警方前往被告李雅瑛之居所查獲被告謝宣翎一情，有中壢分局普仁派出所113年8月19日職務報告（參見113偵43838卷第55頁）及桃園市政府警察局中壢分局114年3月10日中警分刑字第1140017613號函暨其附件（參見原審113訴1113卷第117-119頁）各1份在卷可按，自應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑，且考量被告李雅瑛於本案係依被告謝宣翎之指示出面進行毒品交易，幸而及時為佯裝買家之員警查獲而未使毒品流入社會，惟仍有危害社會治安及國民健康之虞，自不宜免除其刑。
(四)另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。至此所謂法定最低度刑，
固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院110年度台上字第2427號、第2428號刑事判決參照)。經查：被告謝宣翎、李雅瑛所犯上開販賣第二級毒
品未遂罪，均依刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第2
項規定遞減輕其刑，以及被告李雅瑛再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑後，其法定最低刑度已大幅降
低，已無情輕法重之憾，且難認有何特殊原因與環境足以引起一般同情，俱無從再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。四、維持原審判決、定應執行刑部分撤銷改判之理由及應審酌事項：
(一)原審判決以被告謝宣翎所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪(2罪)；被告李雅瑛所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪(1罪)，均事證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告謝宣翎等二人不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品藉以牟利，其等行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，然被告謝宣翎等二人犯後坦承犯行，犯後態度尚謂良好，兼衡被告謝宣翎於警詢時自陳高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康、職業為工等語；被告李雅瑛於警詢時自陳高職肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康、職業為家管等語，並考量其二人於本案販賣第二級毒品之期間、對象、數量暨犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，並說明均無從再依刑法第59條規定酌減其刑之理由，分別量處被告謝宣翎各有期徒刑2年8月(2罪)、被告
李雅瑛有期徒刑1年，以上認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥
適，應予維持。是被告謝宣翎、李雅瑛及其辯護人均主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑，其上訴理由，俱非可採，應予駁回。
(二)原審判決就被告謝宣翎所犯販賣第二級毒品未遂罪(2罪)，
酌定應執行有期徒刑3年6月，固非無見。然則：
1、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條各款之規定，資為量刑自由裁量權之外部性界限，並應受比例、平等、責罰相當原則等自由裁量權之內部抽象價值之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的(最高
法院112年度台抗字第971號刑事裁定參照)。又刑法第51條
就宣告多數有期徒刑採行加重單一刑之方式，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑，倘一律合併執行，將造成責任重複非難。具體言之，行為人所犯數罪倘屬「相同犯罪類型」者，例如複數竊盜、販賣、施用、販賣毒品或詐欺犯行等，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑，然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有「不可替代性」、「不可回復性」之個人法益(如殺人、妨害性自主)時，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自得酌定較高之應執行。
2、查被告謝宣翎於本案所為先後2次販賣第二級毒品未遂之犯
行，其犯罪時間高度集中於113年8月16日至8月19之間，實
際交付、寄送毒品之時間，均在113年8月19日下午4、5時許，密接程度甚高，且其犯罪動機、目的、犯罪類型、手法及態樣均大致相同，僅因販賣予不同之交易對象而構成數罪，然因所侵害者係同性質之社會法益，刑事不法並未因之層升，責任非難重複之程度較高，法益侵害之加重效應予以遞減，如以實質累加方式定執行刑，則所科處之總刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當原則，是就本案整體犯罪之非難評價，復參酌被告謝宣翎就各次犯行所收取每公克獲利僅為440元，金額非鉅，應認以酌定應執行有期徒刑2年11月較為妥適，是被告謝宣翎提起上訴主張原審判決之刑度過重，其中就定應執行刑之部分，尚屬可採，自應由本院就原審判決定應執行刑部分予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第368條、第369 條
第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，
判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺、賴志盛偵查起訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立
法　官　解怡蕙
法　官　楊仲農
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　彭秀玉
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　31　　日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。