臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

顧孟儒

選任辯護人

邱鼎恩律師

李菁琪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第99號，中華民國114年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第16314號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張曉俊（業經撤回上訴而判決確定）為顧孟儒之配偶，其等均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、栽種及製造，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由張曉俊自民國113年7月間起，從顧孟儒施用剩下之大麻花內取得大麻種子後，並透過網路學習種植大麻之知識技巧，在其等位於新竹縣○○市○○○路000號3樓居所處內，將大麻種子放在濕紙巾上培育至發芽，再分別種入培養土內使其持續生長，之後轉放至育苗棉內繼續澆水、施肥培育，並架設植物生長燈控制光照，後待大麻植株開花，即將掉落之大麻花剪下收成後，將之放置自然風乾乾燥，並將乾燥後之大麻蒐集成袋，以此方式製造附表編號1所示之第二級毒品大麻以利施用，又如有2次開花可能，則分株繼續以上揭方式培育，期間顧孟儒則協助澆水栽種大麻植株，施用張曉俊所製成附表編號1所示之大麻；嗣員警據報於113年10月22日，執臺灣新竹地方法院核發之搜索票，前往上址搜索，當場查得如附表所示物品扣案，始查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍原判決論以上訴人即被告顧孟儒（下稱被告）與同案被告張曉俊共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，各處罪刑及沒收在案。被告顧孟儒與張曉俊均不服原判決提起上訴，嗣被告張曉俊於115年5月8日撤回上訴，有刑事撤回上訴狀在卷可參（本院卷一第293頁）；被告顧孟儒於本院準備程序、審判程序由辯護人表明對判決全部上訴（本院卷二第7頁、第229、230頁），故本院審理範圍為原判決關於被告顧孟儒部分。

二、證據能力部分以下所引證據，均經本院於審判程序提示而調查，檢察官、被告、辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力表示異議，本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告顧孟儒於偵查、原審與本院坦承製造第二級毒品之犯行不諱（16314號偵卷第25、26頁、原審卷一第97頁、本院卷二第12頁、第242頁），上情並有臺灣新竹地方法院113年度聲搜字第949號搜索票、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹縣政府警察局竹北分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告書各1份、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表各2份、現場及扣案物相片、通訊軟體對話紀錄截圖、新竹縣政府警察局竹北分局偵查報告暨扣案物相片1份（16314號偵卷第29頁、第30頁至第31頁、第32頁至第35頁、第42頁、第43頁、第44頁、第45頁、第46頁、第47頁至第63頁、第64頁至第68頁；原審卷一第165頁至第251頁）及如附表所示之物可資佐證；另如附表編號1、8、33所示之物送請法務部調查局鑑定後，鑑定結果如附表編號1、8、33備註欄所示，均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室113年12月30日調科壹字第11323932320號鑑定書、第00000000000號鑑定書各1份在卷可查（16314號偵卷第153頁、第155頁）；且被告顧孟儒供承之情節與同案被告張曉俊所供述之情節相符，堪認其自白與事實相符。

二、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與，均應對於全部所發生之結果，共同負責。毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖因毒品種類、製程及方式不同，或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成，而屬既遂（最高法院 113 年度台上字第 2467 號刑事判決意旨參照）。經查，同案被告張曉俊栽種、風乾大麻，而將分離之大麻植株裁剪、風乾、蒐集，使之達於易於施用之程度，而已屬「製造」第二級毒品犯行，並已收成乾燥之大麻，達於「易於施用」之既遂程度，其行為該當於「製造毒品既遂」，參照同案被告張曉俊之供述與前述（詳前貳、一）證據，已堪認定。而被告顧孟儒於上開時、地於同案被告張曉俊栽種大麻植株期間澆水灌溉，並施用附表編號1所示之物等情，有上揭證據在卷可稽；並有被告顧孟儒於警詢、偵查中自承：因為我長期失眠、心情不好，看醫生服藥都不舒服，我在美國曾經拿過合法的大麻處方箋，我在109年回臺灣至110年間都沒有施用大麻，因為我母親過世所以又開始施用大麻，後來我跟我先生被告張曉俊從網路Youtube上觀覽教學，自行研究嘗試種植，是被告張曉俊種植，我幫他早晚澆水，被告張曉俊如果出國會交代我要注意澆水，因為大麻快死掉了，所以我拍大麻給被告張曉俊看，附表編號1所示之大麻是我與被告張曉俊實驗採收的，我施用過後可以讓我睡覺，抽大麻的感覺很像喝醉酒等語（16314號偵卷第18頁至第20頁、第21頁至第28頁、第86頁至第87頁）；核與被告張曉俊於警詢、偵查中供稱：被告顧孟儒因母親過世，因悲傷而施用大麻，所以我才想嘗試自己種，這樣就不用在外面買，被告顧孟儒沒有協助我栽種，我從被告顧孟儒之前抽剩下來的大麻花中取出種子來種，上網看影片自學，被告顧孟儒知道我在種大麻，她只有我人不在時會幫忙澆水，附表編號1所示之大麻已經乾燥完成，可以用研磨器研磨捲菸施用，我也有將收成的大麻抽一些施用等語相符（16314號偵卷第11頁至第17頁、第83頁至第84頁）。被告顧孟儒既已明知被告張曉俊栽種大麻之目的係為製成大麻成品供其施用，仍適時澆水避免大麻枯死，為栽種、灌溉大麻植株之必要行為，使大麻植株得以成長開花。是被告顧孟儒顯然就種植、收成、風乾而製造第二級毒品大麻與被告張曉俊有犯意聯絡。

三、綜上所述，被告顧孟儒共同製造第二級毒品大麻之犯行事證明確堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、核被告顧孟儒所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告顧孟儒製造第二級毒品大麻犯行，與同案被告張曉俊有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。辯護人雖為被告主張被告本案犯行僅止於同案被告張曉俊出國時為大麻植株澆水，可能成立幫助犯等語，然按正犯與幫助犯之區別，應以行為人之主觀犯意及客觀參與情形為斷。凡以自己犯罪之意思參與犯罪，並於共同犯意範圍內分擔犯罪實行，對犯罪之實現具有功能性支配地位者，即成立共同正犯；如僅以幫助他人實現犯罪之意思而參與犯罪，且其所為僅屬構成要件以外之輔助行為，對犯罪過程不具支配地位者，始屬幫助犯。至共同正犯之成立，並不以事前有所協議，或親自實施構成要件行為、參與犯罪各階段行為或分受犯罪利益為必要（最高法院 115 年度台上字第 2096 號刑事判決意旨參照），查被告顧孟儒關於其參與本案犯行之程度，於警詢中明白供稱「我跟我先生從網路Youtube上觀覽教學，自行研究嘗試種植」、「一株大麻從幼苗到採收約需3-4個月的時間，我們是從今年7月開始嘗試種植迄今，近期是剛採收的第一批成品」、「最大株那盆原本就預計於3-5天内要進行採收。是我先生張曉俊在最初第一株大麻剛生長起時就需要進行分枝，並透過育苗綿去培養分株」、「使用植物剪去剪原先生長出來的大麻幼苗，然後將大麻幼苗放在培育綿內種植分株」、「（妳與張曉俊將上述收成的第二級毒品大麻，以何種方式加工為成品？）採收後放置於乾燥處陰乾」等語（偵卷第25、26頁），明確供稱知悉同案被告張曉俊係為滿足其施用需求而栽種大麻，並一同種植、風乾而製造第二級毒品大麻，被告顧孟儒關於主觀犯意之供述，顯合於以自己犯罪之意思參與犯罪，並於共同犯意範圍內分擔犯罪實行，對犯罪之實現具有功能性支配地位；與其承認與同案被告張曉俊共同製造第二級毒品大麻有犯意聯絡之認罪答辯相符。尚不能僅以被告顧孟儒客觀上參與種植之情節僅有在同案被告張曉俊出國時澆水，而認其對無自己犯罪之意思或犯罪之實現無功能性支配地位。辯護人此部為被告之主張，容有誤會。

二、被告顧孟儒與同案被告張曉俊共同製造第二級毒品大麻前，意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告顧孟儒與同案被告張曉俊自113年7月間起至113年10月22日為警查獲止，接續栽種大麻，並製造完成風乾之大麻花等毒品，均係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪。

三、刑之減輕事由：

㈠毒品危害防制條例第17條第2項按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就規定文義而言，須於偵查及審判中均自白，始有其適用。所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。於偵查階段中，倘被告已有自白，不論該自白係出於自動或被動、一次或多次、自白後有無翻異，既已有助於重要關鍵事實之釐清，即應減輕其刑（最高法院 112 年度台上字第 2963 號刑事判決意旨參照）。被告顧孟儒就本案犯行，於偵查中（含警詢）以「我跟我先生從網路Youtube上觀覽教學，自行研究嘗試種植」、「先生張曉俊有請我每天早晚澆水」、「一株大麻從幼苗到採收約需3-4個月的時間，我們是從今年7月開始嘗試種植迄今，近期是剛採收的第一批成品」、「最大株那盆原本就預計於3-5天内要進行採收。是我先生張曉俊在最初第一株大麻剛生長起時就需要進行分枝，並透過育苗綿去培養分株」、「使用植物剪去剪原先生長出來的大麻幼苗，然後將大麻幼苗放在培育綿內種植分株」、「我本身有吸食需求，所以我先生張曉俊才開始從網路上找相關種植大麻的影片自學」、「我先生出境期間只有我居住○○○○路000號3樓，並由我協助照料大麻種植」、「（妳與張曉俊將上述收成的第二級毒品大麻，以何種方式加工為成品？）採收後放置於乾燥處陰乾」等語（16314號偵卷第25、26頁）；於原審審理期日雖陳稱：我承認的罪名是毒品危害防制條例第12條第3項等語，惟於同日仍表明「我承認客觀事實」（原審卷二第37頁），且於原審準備程序以「（對於檢察官起訴之犯罪事實及罪名，是否認罪？）我承認」（原審卷一第97頁）；於本院以「（原審記載你與張曉俊共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，有無意見？）沒有意見。（你是要承認共同製造二級毒品這個犯意？）是」、「（原判決認定你是共同犯製造第二級毒品罪，事實及罪名你的答辯為何？）我承認共同製造二級毒品大麻」（本院卷二第12、242頁）等語承認起訴意旨所指之犯罪事實、主觀犯意與罪名，爰寬認被告於偵查、原審與本院均就主觀意圖與客觀行為之犯罪構成要件事實為自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；觀諸製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量製造、販賣者，亦有小量製造、販賣、中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異；於情節顯屬較輕微之情狀，倘處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則。經查，被告顧孟儒係為供己施用而與配偶即同案被告張曉俊共同製造以種植、風乾大麻之方式製造第二級毒品，其等所製成之毒品數量有限，僅有附表編號1所示之1包，且未將毒品擴散，危害社會之風險非高，且其等均無其他因故意犯罪經法院判處罪刑之紀錄，就其犯罪情節而言，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，科以法定刑減輕後處斷刑框架最低之「有期徒刑5年」仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。

肆、撤銷之理由

一、原審判決以本件事證明確，而對被告論罪科刑，固非無見。惟被告顧孟儒本案情狀尚符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，得減輕其刑，業經詳述如前。原審此部分尚有未洽，被告據以指摘，為有理由。至於被告上訴後，辯護人為被告主張被告係從事被告對本件製造二級毒品犯行欠缺支配的，所參與僅是構成要件以外的行為，依犯罪支配理論跟刑事客觀理論之下，或有成立幫助犯的餘地等情（本院卷二第24頁、第245頁），雖無可採（詳貳、二），惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告顧孟儒明知大麻為毒品、具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，縱初始其等係為自身身心狀況或疾病，而栽種、製造大麻，然其等漠視法令，以自行種植、風乾之方式製造可供施用之第二級毒品大麻，仍應予以非難。衡諸被告被查獲之大麻成品僅有1包，且淨重僅5.54公克，又大麻植株固然有28株，然將枯葉摘除後，僅存有活株8株，足認其等之犯罪情節尚難謂重大，又上開已製成之第二級毒品大麻或栽種之大麻植株，均無證據顯示已流入市面，且被告顧孟儒於90年至99年間居住在美國加州，並且於95年至97年間，因失眠、暴食及躁鬱症，曾在美國取得醫師開立得合法使用大麻之證明，且因母親過世導致精神狀況不佳，需長期服用藥物等情，有舊金山市與縣公共衛生局醫師建議書、舊金山市與縣公共衛生局核發「醫療大麻自願識別卡」、戶籍謄本、死亡證明書、診所處方籤各1份在卷可查（原審卷㈡第83頁、第85頁、第89頁、第91頁、第95頁），而被告顧孟儒前未有何論罪科刑暨執行紀錄，業如前述，其等素行尚稱良好，又兼衡被告顧孟儒碩士畢業之智識程度，目前從事廣告製片，已婚無子女，家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第38條第1項分別定有明文；次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言（最高法院110年度台上字第2575號判決意旨參照）；大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號號判決可資參照）。

㈡經查，下列扣案如附表所示之物均為同案被告張曉俊自承為其所有，經原判決於於同案被告張曉俊共同犯製造第二級毒品罪項下宣告沒收（銷燬），爰不在被告顧孟儒罪名項下諭知沒收：

⒈如附表編號1所示之大麻1包（自大麻植株採收大麻花後乾燥所製成，經檢驗後，認含有第二級毒品大麻成分，已於被告張曉俊罪刑項下宣告沒收銷燬）；

⒉如附表編號8、33所示之大麻植株、大麻枯葉（經檢驗後認均含有第二級毒品大麻成分，惟性質上尚難認係第二級毒品大麻，已於被告張曉俊罪刑項下宣告沒收）；

⒊如附表編號10至12、15至21、23至25、27至30、32所示之物（被告張曉俊自承為本案製造第二級毒品犯行所用之物，已於被告張曉俊罪刑項下宣告沒收）；

⒋如附表編號26所示之物（被告張曉俊自承為本案製造第二級毒品犯行預備使用之物，已於被告張曉俊罪刑項下宣告沒收）。

㈢至於扣案如附表編號6、9、13至14、22、31所示之物，均業據被告顧孟儒、同案被告張曉俊供稱與本案無關等語（原審二卷第20頁至第36頁），且無證據證明係供本案犯罪所用之物，亦均不宣告沒收。扣案如附表編號2、3、5所示之物，經檢驗後分別認含有第二級毒品大麻、四氫大麻酚成分，以及附表編號4、7所示之物為大麻研磨器、大麻菸彈吸食器，均據被告顧孟儒供稱上開物品為其所有，然與本案無關等語（原審卷㈡第20頁、第33頁至第35頁），則此涉及被告顧孟儒是否另涉及持有第二級毒品罪嫌之重要證物，應由檢察官另行偵查，不在本案宣告沒收，附此敘明。 　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官李海龍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。