臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林煒盛

選任辯護人

諶亦蕙律師（法扶）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1529號，中華民國114年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第36692號、第42268號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審理範圍

㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告林煒盛提起第二審上訴，被告於本院審理時供稱：我認罪，僅針對量刑上訴，希望從輕量刑等語（見本院卷第130頁)，並具狀撤回關於犯罪事實、論罪、沒收部分之上訴，有刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院卷第143頁），而辯護人同被告所述(本院卷第130頁)，足認被告及辯護人已明示僅就原判決之刑部分提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實及罪名部分非本院審判範圍。

二、刑之減輕事由販賣第二級毒品罪之法定刑為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告販賣第二級毒品予徐志睿共4次之行為，固值非難，惟其販賣對象僅1人，各次販賣數量僅有2公克或3公克，對價為新臺幣5,700元（2次）、6,120元、8,400元，實未獲取重大利益，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，與長期、大量販賣毒品之毒梟或經常反覆販賣毒品之毒販亦顯屬有別，依其情節，縱科以法定最低度刑，依社會一般觀念及法律情感猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

三、撤銷改判及量刑審酌事由

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然而，被告提起上訴後已於本院審理中坦承犯行，並已自動繳回其犯罪所得25,920元，有被告繳交犯罪所得資料單暨本院收據可參（見本院卷第119至120頁），此與原審量刑所據理由「雖曾坦承犯行，然嗣後否認犯行」顯然有別，是認量刑基礎已有不同，原審未及審酌被告認罪之犯後態度，其量刑諭知容有未洽。被告提起上訴主張原審量刑過重，為有理由，而原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告刑之部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知施用毒品者極易上癮，且毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕流通，竟仍無視法律禁令，為貪圖不法利得而販賣第二級毒品牟利，及意圖販賣而持有第二級毒品，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，所為不該，及終於本院坦承犯行及繳交犯罪所得之犯後態度，兼衡其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量，暨其自述科技大學肄業之智識程度，入監前擔任舞蹈老師及從事金融保險工作、需撫養持有身心障礙證明之母親之家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見本院卷第137頁），分別量處如主文第2項所示之刑。另考量被告所犯上開5罪，各刑期總和上限及其中最長期，且所犯罪刑為相同犯罪類型，於合併處罰時之責任非難重複程度較高，暨被告之犯罪時間接近、販賣對象僅1人、各犯罪情節、危害情況、侵害法益、犯罪次數等，整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行刑如主文第2項後段所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。