臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

江漢傑

選任辯護人

劉育志律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民國114年3月28日所為114年度原訴緝字第1號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第1908、4675號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江漢傑知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有。竟為圖賺取毒品價差及量差之營利意圖，分別為下列犯行：

（一）於民國111年6月12日上午10時31分許，以門號0000000000號行動電話，與劉純宗議定買賣甲基安非他命。江漢傑遂與呂龍安（未據起訴）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，將附表編號1所示數量之甲基安非他命交予呂龍安，推由呂龍安於該編號所示時、地，將甲基安非他命交予劉純宗，並向劉純宗收取如該編號所示金額之價金轉交予江漢傑。

（二）江漢傑基於販賣第二級毒品之犯意，以上開門號與附表編號2至10所示對象聯繫，議定買賣甲基安非他命後，自行於各該編號所示時、地，以各該編號2至10所示金額之價格，分別販賣各該編號所示數量之甲基安非他命予各該編號所示對象，並均如數收取價金。

二、嗣警方依據通訊監察結果，循線查悉上情。

理由

壹、證據能力部分

一、被告江漢傑於本院審理時，經合法傳喚無正當理由未到庭。而本判決認定被告犯罪所依據被告本人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然被告於原審審理期間坦承全部犯行，對於該等證據之證據能力均無爭執（見原訴卷第62頁至第66頁、第68頁），且就原判決提起上訴時，仍具狀表明坦承犯行，未就證據能力有所爭執（見本院卷第58頁至第59頁）。又檢察官、辯護人於本院準備程序時，均同意該等證據具有證據能力，迄本院辯論終結前，亦未就證據能力有所爭執（見本院卷第70頁至第73頁、第96頁至第99頁）。另本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實具有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。

貳、事實認定部分被告於本院審理期間均未到庭，然其於偵查及原審審理時，對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵1908卷第7頁至第8頁、第10頁至第16頁、第35頁至第39頁、聲羈卷第6頁反面，原訴卷第22頁至第25頁、第68頁至第69頁、原訴緝卷第68頁），其上訴理由狀仍為相同之意思表示（見本院卷第58頁），核與證人即購毒者劉純宗（見偵4675卷第38頁反面至第42頁、偵1908卷第49頁反面至第51頁）、呂俊男（見偵4675卷第44頁至第46頁、偵1908卷第53頁反面至第54頁反面）、許錦文（見偵4675卷第26頁至第29頁、偵1908卷第59頁反面至第61頁）、證人即許錦文之女友朱凱麗（見偵4675卷第32頁反面至第35頁反面、偵1908卷第57頁正反面）於警詢及偵查中所述均屬相符，並有被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵4675卷第71頁至第82頁），復有RENO行動電話1支、磅秤3台、分裝袋1包及刮勺3支扣案可佐。又被告於偵查及原審時，自承係為賺取毒品價差及量差，而為附表所示各次犯行等語（見偵1908卷第38頁，原訴卷第24頁至第25頁）；因毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品平價轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理，足認被告上開自白應與事實相符。是被告就附表所示各次有償交付甲基安非他命之行為，均係基於營利之主觀犯意所為等情，即足認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、法律適用部分

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告就附表所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命以供販賣，販賣前持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告與呂龍安就附表編號1所示犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

三、被告於附表各編號所示不同時、地，分別販賣毒品予劉純宗、呂俊男、許錦文，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告所為各次犯行均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告就附表所示各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審審理時均自白不諱，業如前述；嗣其對原判決提起上訴，仍具狀表示坦承犯行（見本院卷第58頁），是就其所為本案各次犯行，均應依首揭規定減輕其刑。

五、被告所為附表編號4所示犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；其餘編號所示犯行無該項規定之適用。

（一）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，該條文所稱之「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均不符該條項減、免其刑之規定（最高法院113年度台上字第3506號判決意旨可資參照）。

（二）本件被告於警詢及偵查時，供稱其毒品來源為林寶龍（見偵4675卷15頁反面、偵1908卷第39頁、第64頁至第65頁、第85頁至第88頁反面、第90頁至第93頁）。警方依據被告指述、被告持用行動電話內與林寶龍之對話紀錄等，以林寶龍涉嫌販賣甲基安非他命予被告等人，移送臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢）檢察官偵查；林寶龍於該案坦承其於111年10月25日至同年12月27日販賣甲基安非他命予被告7次，經新竹地檢檢察官以112年度偵字第3791號提起公訴，並經原審法院以112年度訴字第260號判決判處罪刑在案（下稱另案），此有新竹縣政府警察局竹東分局112年4月27日竹縣東警偵字第1120004344號函及檢附之刑事案件報告書（見原訴卷第87頁至第100頁）、新竹地檢112年4月26日竹檢介剛112偵1908字第1129016339號函檢附之另案起訴書（見原訴卷第81頁至第86頁）、另案刑事判決（見原訴卷第121頁至第125頁）在卷可佐。堪認檢警確因被告供述，查獲林寶龍於「111年10月25日至同年12月27日」販賣甲基安非他命予被告7次之事實。因被告所為如附表編號4所示販賣甲基安非他命之犯罪日期（111年12月14日），係在上述林寶龍販賣甲基安非他命予被告之期間內，足認被告主張林寶龍為其所為該次犯行之毒品來源等語為有據，是被告此次犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。考量被告販賣毒品之行為，對於社會治安及國民健康之危害非輕，仍有處罰之必要，不宜免除其刑，爰就被告所為如附表編號4所示犯行，依首揭規定遞予減輕其刑。

（三）被告於警詢時，雖指稱通訊監察譯文顯示其於111年7月15日晚間8時39分許，與林寶龍通話內容係在討論毒品交易事宜，其於該次通話結束後，向林寶龍購得甲基安非他命2公克等詞（見偵1908卷第64頁正反面）。然被告於該次通話中，僅表明自己要找林寶龍之意，未提及任何與毒品交易相關之暗語，此有通訊監察譯文在卷可憑（見偵3791卷第51頁）；且林寶龍於另案偵查期間，否認該次通話與毒品交易有關（見偵3791卷第15頁反面），要難逕謂被告指述其於該次通話後，向林寶龍購得毒品等詞為有據。又被告所為如附表編號1至3、5至10所示販賣毒品犯行之犯罪時間為111年6月12日至同年8月7日間，時序上均早於另案起訴認定林寶龍販賣甲基安非他命予被告之時間（即111年10月25日至同年12月27日），即無從認定被告各該次犯行之毒品來源確為林寶龍。亦即林寶龍另案遭查獲之案情與被告所為附表編號1至3、5至10所示各次販賣毒品犯行無關，參酌前揭所述，被告所為此部分犯行自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。辯護人主張林寶龍係因被告之供述而遭查獲，被告所為附表所示各次犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（見本院卷第102頁），即無可採。

六、被告所為附表編號1至3、5至10所示犯行均有刑法第59條規定之適用；編號4所示犯行無該條規定之適用。

（一）按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。

（二）本件被告所為如附表編號1至3、5至10所示販賣第二級毒品犯行，固值非難。惟其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑10年。考量被告所為如附表編號1至3、5至10所示各次交易價格分僅500元、1,000元，毒品數量各為0.25公克、0.38公克，交易金額及數量非鉅；且此部分販賣毒品之時間尚屬集中（111年6月12日至同年8月7日間），應僅屬施用毒品之同儕間互通有無之情形，與長期對外大量販賣毒品之情形尚有差異。佐以被告供出林寶龍為其毒品來源，因而協助偵察機關查獲林寶龍涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌，雖無從依上開規定減輕其刑，然足認被告確有悔意及協助維護社會治安之重要貢獻，整體綜合評價此部分犯罪情節，本院認就其所犯各該次販賣第二級毒品犯行，倘科以所犯罪名經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最低度刑尚嫌過重，容有法重情輕之情形，參酌前揭所述，爰均依刑法第59條規定遞予減輕其刑。

（三）至於被告所為如附表編號4所示販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑後，處斷刑下限為有期徒刑1年8月，已大幅降低，以該次犯罪情節觀之，要無科以減刑後之最低度刑猶屬過重之情事，即無適用刑法第59條規定之餘地。

七、本案無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用。按憲法法庭112年憲判字第13號判決主文固揭示毒品危害防制條例第4條第1項前段對於販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，如依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，相關機關應自該判決公告之日起2年內修正之。法院在修法完成前，審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等情。惟被告本案係販賣第二級毒品，並非販賣第一級毒品；且其所為如附表編號4所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減刑後，並無適用刑法第59條規定之餘地；所犯其餘各編號所示犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞予減輕其刑後，處斷刑均大幅降低，已無罪刑不相當之情形，與首揭憲法法庭判決所指情形顯然有別，均無適用餘地，附此敘明。

八、駁回上訴之理由

（一）原審經審理後，認被告犯罪事證明確，就被告所為如附表所示各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；其中附表編號4所示犯行，依同條例第17條第1項遞予減輕其刑；附表編號1至3、5至10所示各次犯行，均依刑法第59條規定遞予減輕其刑。復於原判決敘明係以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪動機、目的、所生危害、自始坦承犯行之犯後態度、各次販賣毒品之數量及金額，暨其品行、智識程度、生活狀況等情狀，就其所犯如附表所示各次犯行，分別量處如各該編號「原審宣告罪刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑3年10月；另就未扣案之販賣毒品犯罪所得及扣案之行動電話、磅秤、分裝袋、刮勺等供販賣毒品所用之物，分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項及毒品危害防制條例第19條第1項規定等規定宣告沒收、追徵等旨。經核原審所為認定俱與卷內事證相合，認事用法均無不當，並無漏未審酌被告上訴意旨所稱其犯後態度、品行、各次販賣毒品之金額及數量、家庭生活狀況等節之情事，所處各罪宣告刑均僅略高於處斷刑之下限，所定應執行刑復就各罪宣告刑之總和25年6月減去21年8月，已給予相當恤刑之利益，既未逾越法定刑度，亦無裁量濫用或失之過重之情形，要屬法院量刑裁量權限之合法行使。

（二）被告上訴另執林寶龍為其毒品上游，並經另案判決依累犯規定加重其刑，原審對被告所定執行有期徒刑3年10月，較另案判決對林寶龍所定執行有期徒刑3年6月為重，指摘原審量刑違反平等原則等詞（見本院卷第59頁）。惟另案判決認定林寶龍販賣第二級毒品之犯罪次數為8次，且各次犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑，此有另案判決在卷可憑（見原訴卷第121頁至第125頁），與被告本案罪責減輕之情形顯然有別。是被告援引另案判決結果，指摘原審量刑過重等詞，即難憑採。

（三）綜上，原審認事用法及量刑均無不當。被告上訴為無理由，應予駁回。

九、按刑事訴訟法第371條規定：「被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。」本院就本案定於114年7月15日上午10時40分進行審理程序，該次審理期日傳票經合法送達於被告居所，此有本院送達證書在卷可佐（見本院卷第81頁）。而被告經合法傳喚，於該次審理期日不到庭，此有本院報到單供憑（見本院卷第93頁）；辯護人當庭稱經與被告聯繫，被告表示係因未借到車而未到庭（見本院卷第95頁）；然被告於114年7月15日既無在監在押等無法自行到庭之情形，當可事先安排備妥合適交通工具到庭，是其所稱未借到車等詞，自非不到庭之正當理由，爰依首揭規定，不待其陳述，逕行判決。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。