臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

陳富男

上列再審聲請人即受判決人因毒品危害防制條例案件，對於本院107年度上訴字第74號，中華民國107年3月22日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院106年度訴字第432號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第12575號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略以：㈠本件聲請人即受判決人陳富男與警方達成販賣合意之毒品金色咖啡包，經鑑定為摻有4-甲基甲基卡西酮之第三級毒品，有內政部警政署刑事警察局民國106年6月9日刑鑑字第1060042491號鑑定書足資佐證，應僅構成販賣第三級毒品未遂罪，原確定判決論以販賣第二級毒品未遂罪，顯有違誤。㈡聲請人於另案供出並經查獲之毒品來源余正鴻，即為聲請人於本案供述之毒品來源，應認本案已因聲請人供出毒品來源而查獲其他正犯，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。以上均為新事實、新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。

二、再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。

三、經查：

㈠聲請人因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院以106年度訴字第432號判處有期徒刑3年，聲請人不服提起上訴，本院原確定判決依憑聲請人及共犯蔡旻希之供述、微信通訊軟體對話譯文、販售毒品訊息擷圖、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片、扣案毒品、電子磅秤、行動電話、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院毒品成份鑑定書、毒品純度鑑定書等相互勾稽，為綜合判斷，以107年度上訴字第74號駁回其上訴，並經最高法院以107年度台上字第2444號駁回上訴確定，有上開判決書在卷足憑，並經調取電子卷證核閱無誤。

㈡聲請人雖主張其與警方達成販賣合意之毒品金色咖啡包，經鑑定為摻有4-甲基甲基卡西酮之第三級毒品，所為應僅構成販賣第三級毒品未遂罪。惟凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院111年度台上字第3394號、109年度台上字第4244、2684號判決意旨參照）。本件被告刊登訊息兜售之毒品包含「正版唱片梅艷芳CD」，據被告坦承即為毒品「梅片」（本院卷第61頁），而扣案毒品其中「梅片」29顆經鑑定均含第二級毒品甲基安非他命成分（本院卷第51頁），復經扣得混合第二級毒品、第三級毒品之咖啡包及錠劑，數量非寡，聲請人亦坦承販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，原確定判決據此認定聲請人意圖營利，以微信通訊軟體刊登隱喻販賣毒品內容之訊息，對外兜售所持有之各式第二、三級毒品，自已著手實行販賣第二、三級毒品之構成要件行為，嗣雖尚未實際賣出即遭查獲，抑或喬裝買家之員警並無買受毒品真意，無法完成交易，依前開最高法院判決意旨，仍應成立販賣第二級、第三級毒品未遂罪，並依想像競合犯規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。

㈢又依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，毒品危害防制條例第17條第1項關於行為人犯相關毒品犯罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，應「減輕或免除其刑」之規定，固得為刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之聲請再審事由（最高法院113年度台上字第1708號、112年度台上字第1317號判決意旨參照），然本條項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減、免其刑，並非漫無限制。倘行為人所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟其被查獲之本案案情與行為人自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院113年度台上字第4367、3031號判決意旨參照）。聲請人於本案經查獲後，雖供稱其毒品來源為「仲小威」、「葉大雄」、「阿烈」及「白白」之人，然僅提供該人微信帳號，故本案並未因聲請人之供述查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，業經原確定判決詳為說明其據（原確定判決理由欄貳、二、㈡⒊）。聲請人嗣於另涉持有毒品案件雖供稱其毒品來源為余正鴻，且余正鴻所涉販賣第二級、第三級毒品犯行，經本院以108年度上訴字第917號判處罪刑確定，有前開判決書及本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第63至65、69至87頁），然依上開判決書所載，余正鴻販賣第二、三級毒品予聲請人之犯罪時間為107年4月4日，而本件原確定判決認定聲請人販賣第二、三級毒品之時間則為106年4月初某日起至106年4月18日為警查獲時止，時序上遠早於余正鴻另案販賣第二、三級毒品予聲請人之時間，足徵聲請人本案販賣之毒品，並非來自余正鴻另案犯行，縱余正鴻另案販賣毒品犯行係因聲請人另案之供述而查獲，仍與聲請人本案犯行之毒品來源無關，難謂符合毒品危害防制條例第17條第1項減、免其刑之規定。遑論被告於本案著手販賣之毒品種類繁多，數量甚鉅，犯罪情節重大，嚴重危害社會治安，縱其毒品來源確為余正鴻，綜觀聲請人本案犯罪情節、所生危害，及其指述毒品來源所能防止毒品氾濫之程度等情狀，亦不足以免除其刑。聲請人以其另案供述毒品來源業經查獲，主張本案有毒品危害防制條例第17條第1項減、免其刑規定之適用，殊屬無據。

㈣從而，聲請人所提前開事證，縱經本院再予調查斟酌，無論係單獨或結合前述卷內各項證據資料予以綜合判斷，均不足以動搖原確定判決認定之事實，而得為聲請人更有利之判決。揆諸首揭說明，無從認有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由。

四、綜上，本件原確定判決並無刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得為再審之情形，聲請人依上開規定聲請再審，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。