臺灣高等法院114年度上易字第1807號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 11 月 14 日
• 法官: 張惠立、楊仲農、邱鼎文
• 被告: 廖國凱

臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第1807號
上 訴 人
即 被 告 廖國凱

上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院113年度
易字第918號，中華民國114年5月29日第一審判決（追加起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第34254號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決關於廖國凱刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，廖國凱處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍之說明
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告廖國凱（下稱被告）提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第75頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名部分及沒收部分，均非本院審理範圍。
貳、本案據以審查量刑當否之犯罪事實及罪名
一、犯罪事實
被告為臺北市○○區○○街00之0號地下0樓之「樂齡棋牌社」（
下稱本案棋牌社）之負責人，同案被告黃惠秋、黃鈺晴、李秋明（均已判決確定）則為其僱用之員工，其等均意圖營利，基於提供賭博場所之犯意聯絡，由被告自民國111年11月
之某日起至112年7月26日為警搜索時止，提供本案棋牌社及麻將牌具、計分卡作為賭博場所及工具，予不特定賭客賭博財物，並由黃惠秋、黃鈺晴及李秋明擔任現場服務人員。該處賭博方式為每人每打1將前須向現場服務人員或自助機器
設備支付新臺幣（下同）100元佯為「清潔費」、「茶水費
」之抽頭金，並取得計分卡為打牌輸贏籌碼，按臺灣麻將（16張）組合特定牌組打牌，胡牌者向輸家收取計分卡，藉此麻將牌組射倖性排列組合方式累積籌碼分數，迨賭局結束後，
由同桌賭客以持卡累積分數至本案棋牌社內之小房間相互找補現金計算輸贏。
二、罪名
核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場
所罪。其自111年11月之某日起至112年7月26日為警查獲之
時止，係基於單一營利目的，多次反覆持續供給賭博場所以牟利，犯罪行為態樣在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，均應論以集合犯之一罪。被告就本案營利供給賭博場所之犯行，與黃惠秋、黃鈺晴、李秋明有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
參、撤銷原判決量刑之理由
一、原審審酌被告於本案之犯罪動機、目的、手段、素行、犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑7月，固非無見。惟按
量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。且科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。是被告犯罪後之態度（例如，是否坦承犯行等），即影響量刑之基礎，而應予以合理之差別處遇。查被告於偵查及原審審理時雖否認犯行（見偵卷第18至19、561頁，審易卷第38頁，易字卷第52、256、259頁），然於本院審理時則坦認犯行，深表悔悟並表示以後
絕不再犯（見本院卷第71、75頁），可認被告於本院審理時，量刑基礎已與原審有所不同。原審未及審酌上情，諭知不得易科罰金之刑度，容有未洽，自應由本院將原判決關於科刑部分撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案棋牌社負責人，其為牟取不法利益，不思循正當途徑獲利，竟僱用黃惠秋、黃鈺晴、李秋明等員工，共同供給賭博場所與他人賭博財物，並佯以「清潔費」、「茶水費」之方式收取抽頭金，其犯罪之動機、目的及手段實屬可責；且考量被告前有賭博案件之前科素行，於本案犯行取得之利益、對社會風氣造成損害之程度，及前述犯罪後之態度；暨其於本院審理時所自述：高中畢業，入監前做廚師，平均月收入為4萬至4萬5千元，
未婚，沒有要扶養的人之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第75頁）等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林晉毅提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　14　　日刑事第三庭　審判長　法　官　張惠立
法　官　楊仲農
法　官　邱鼎文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　黃兆暐
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，
得併科9萬元以下罰金。