臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

徐偉霖

選任辯護人

陳唯宗律師(法扶)

上訴人

即被告

曾遙綜

上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣新竹地方法院114年度易字第258號，中華民國114年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第7625號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐偉霖與曾遙綜於民國112年10月8日凌晨3時17分許，在曾遙綜所管理位於新竹縣○○鄉○○000號之萊爾富超商○○店門口發生口角爭執，徐偉霖竟基於傷害之犯意，持店外之紅色牛奶籃1個向曾遙綜扔擲，並徒手毆打曾遙綜，致曾遙綜受有左前臂挫傷併擦傷、左側脖子挫傷之傷害；曾遙綜亦基於傷害之犯意，徒手反擊推撞、毆打徐偉霖，致徐偉霖受有右側手部擦傷、右側大腿挫傷之傷害。

二、案經徐偉霖、曾遙綜分別訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：

㈠原審認定上訴人即被告徐偉霖、曾遙綜就事實欄一、部分，所為均犯刑法第277條第1項傷害罪。被告徐偉霖、曾遙綜均不服原審判決提起上訴，被告曾遙綜於本院審理時陳稱其就原審判決全部上訴，否認犯行（見本院卷第105至112頁），被告徐偉霖則認罪，就原審判決僅就量刑上訴（見本院卷第105頁），並有對傷害犯罪事實、罪名撤回之刑事撤回上訴狀在卷可稽（見本院卷第113頁），檢察官並未上訴。

㈡就被告曾遙綜部分，本院審理範圍為全部，非僅限於量刑部分；至被告徐偉霖僅就量刑上訴，故本院審判範圍僅限於原判決關於被告徐偉霖所處之刑，本院就科刑審理之依據，均引用原審判決之事實、證據及理由，合先說明。

二、證據能力之說明（即被告曾遙綜部分）：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、上訴人即被告曾遙綜於本院審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據均同意有證據能力(見本院卷第105至112頁)，且無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、被告曾遙綜部分（全部上訴）：

一、事實之認定：訊據被告曾遙綜矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我當時只是用左手壓制徐偉霖、阻擋徐偉霖繼續攻擊我，並沒有打、推徐偉霖的反擊動作，洵無傷害犯行等語。經查：

㈠被告曾遙綜於偵查中供稱：當天因為與徐偉霖將機車停在騎樓上一事發生口角，徐偉霖有拿店外的牛奶籃砸我，我才跟徐偉霖發生拉扯等語（見偵卷第14頁），核與被告徐偉霖迭於偵查中、原審及本院審理時供承其持紅色牛奶籃砸向被告曾遙綜致其左手臂受傷之情節相符（見偵卷第55頁、原審卷第71頁、本院卷第105至112頁），復有國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院114年2月27日新竹臺大分院病歷字第0000000000號函及檢送之曾遙綜於112年10月8日急診就醫傷勢照片、診斷證明書及原審勘驗案發時萊爾富超商○○店之監視器錄影檔案譯文及監視器畫面截圖照片在卷可稽（見偵卷第16、23、24、62至65頁；原審卷第61至64、164、165頁），此部分足信為真實。

㈡被告曾遙綜雖以前詞置辯，否認傷害犯行，惟查：

1.證人即現場目擊者鄭鏡壟於偵查中結證稱：當時徐偉霖、曾遙綜兩人都有動手，好像是徐偉霖先動手，曾遙綜有反擊，兩人都有受傷，大約打了2、3分鐘，後來其和徐偉霖父親把兩人分開，後來警察就來了，我就跑掉了等語（見偵卷第76、77頁）；衡以證人鄭鏡壟雖係被告徐偉霖所稱之叔叔（見偵卷第54、55頁），兩人間有一定之情誼關係，然證人鄭鏡壟既已具結作證擔保其證述內容之真實性，且亦證述被告曾遙綜與徐偉霖2人均有動手，且係被告徐偉霖先動手等語，顯然證人鄭鏡壟並無刻意偏袒或迴護被告徐偉霖之情形，證人鄭鏡壟之證述，可以採信。

2.佐以告訴人即被告徐偉霖指稱：當天因為我將機車停在騎樓上與被告曾遙綜發生口角，兩人發生推擠，我一時火氣上來有拿旁邊地板上紅色牛奶籃砸向曾遙綜，曾遙綜也有還手推我、把我壓在車上造成我右大腿受傷，雙方互相拉扯有些擦傷，後來我父親跟叔叔才把我們2人分開等語（見偵卷第5、6、54至56頁），經核與前開證人鄭鏡壟所述相符，並有被告徐偉霖之天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院112年10月8日乙診字第乙0000000000號診斷證明書、天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院114年3月3日仁醫字第0000000000號函及檢送之徐偉霖病歷紀錄附卷可憑（見偵卷第7頁、原審卷第49至59頁)，益見被告曾遙綜係基於傷害犯意與被告徐偉霖互毆，致被告徐偉霖成傷無訛。

3.至證人即徐偉霖之父徐金龍雖於偵查中證稱係曾遙綜先拿牛奶籃砸向徐偉霖，挑釁徐偉霖，徐偉霖才拿牛奶籃砸曾遙綜，2人才起衝突，徐偉霖沒有還手等語(見偵卷第88頁)，惟與前開證人鄭鏡壟、被告徐偉霖之說法迥異，衡以證人徐金龍與徐偉霖係父子至親，其證言顯係迴護徐偉霖之詞，殊無足採。

㈢本件被告曾遙綜之行為不構成正當防衛：

1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院103年度台上字第822號判決意旨參照）。

2.原審於審理時當庭勘驗事發當時萊爾富超商○○店之監視器錄影檔案之勘驗結果略以：畫面時間顯示2023/10/08凌晨03：17：07，拍攝鏡頭為萊爾富超商由內往外拍攝之錄影畫面，發生地點是在超商門外一輛白色自小客車車頭前方位置，曾遙綜身著藍色上衣與右側穿著黃色雨衣之徐偉霖發生口角衝突，徐偉霖自右手持紅色籃子朝被告曾遙綜之左手臂猛力揮擊後，紅色籃子掉落地上，現場一名著黃色雨衣之男子在旁將左側之曾遙綜及右側之徐偉霖分開，曾遙綜彎腰將地上的紅色籃子放好後，旋即往畫面右側之徐偉霖位置衝過去，該名現場著黃色雨衣之男子有伸手欲制止被告曾遙綜，然被告曾遙綜仍衝向被告徐偉霖之位置，之後畫面顯示被告曾遙綜與徐偉霖互相拉扯扭打，位置移動到白色自小客車駕駛座車門旁，被告徐偉霖在白色自小客車駕駛座車門前（在左側），被告曾遙綜站在徐偉霖的右側，互相扭打拉扯，現場兩位著雨衣的男子不斷在兩位被告旁邊出手制止，之後被告曾遙綜、徐偉霖位置移動轉換為被告曾遙綜在白色自小客車車門前（在左側），被告徐偉霖移動變成在右側，仍持續拉扯扭打，之後兩人分開，被告曾遙綜往超商門口位置走去，但仍有與右側之其他人對話之情形乙情，有原審勘驗筆錄、監視器畫面截圖照片在卷可佐（見偵卷第62至65頁、原審卷第164頁）。可見被告曾遙綜遭被告徐偉霖手持紅色籃子朝被告曾遙綜之左手臂猛力揮擊後，除將紅色籃子放好外，復旋即衝往右側被告徐偉霖之位置，且之後兩人持續扭打拉扯，被告曾遙綜又將被告徐偉霖壓制在白色自小客車駕駛座車門上，被告徐偉霖亦因此受有右側大腿挫傷之傷害，被告曾遙綜前揭舉止顯非單純出於排除現在不法侵害之必要反擊行為，自無主張正當防衛之餘地。

3.從而，被告曾遙綜係出於傷害犯意，出手推擠、壓制被告徐偉霖，並與之扭打拉扯，當屬互為攻擊之還手反擊之傷害行為，至為明確。

㈣綜上所述，被告曾遙綜所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告曾遙綜之傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明：核被告曾遙綜所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。

三、維持原判決及駁回上訴理由：

㈠本院綜合調查證據結果，認原審以被告曾遙綜犯罪事證明確，據以論罪科刑，並載敘：審酌被告因細故發生口角爭執，未思理性解決，被告曾遙綜因徐偉霖竟持店外之紅色牛奶籃1個向其扔擲，並對其徒手毆打成傷，被告曾遙綜旋出於傷害犯意徒手反擊、推撞拉扯徐偉霖，被告與徐偉霖相互拉扯、扭打而發生肢體衝突，致其等2人均受有傷勢，被告顯然情緒控管不佳，所為非是；衡以被告之犯罪動機與目的、手段、犯罪之情狀；被告曾遙綜否認犯行之犯後態度；及被告之前科素行（見卷附法院前案紀錄表），暨被告曾遙綜自陳高職畢業之教育程度、已婚、現待業中、需扶養1名9歲子女（見原審卷第170頁、本院卷第110頁）之家庭生活、經濟狀況，併參以檢察官及被告曾遙綜對量刑之意見等一切情狀，量處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日等旨。

㈡經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告曾遙綜上訴猶值前詞否認犯行，指摘原判決有所違誤。惟原判業就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告犯傷害罪之犯行明確，且原審已審酌刑法第57條各款事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並於理由內說明如何審酌有利及不利之科刑事項，該罪之量刑屬較低之刑度，核無違法或不當之情形。被告曾遙綜猶執前詞否認犯行之上訴，為無理由，應予駁回。

參、被告徐偉霖部分（量刑上訴）：

一、原審認定之犯罪事實、論罪及沒收：

㈠原審認定之事實：原審認定之被告徐偉霖犯傷害之犯罪事實及依據，因被告徐偉霖已於本院認罪，引用本院事實欄及理由欄第貳項所載。

㈡原審之論罪：核被告徐偉霖所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

二、被告徐偉霖不適用刑法第19條第2項減輕其刑：

㈠按刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」，是須行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，其行為始不罰或減輕其刑，非罹患精神疾病者均得依該條主張其行為不罰或減輕其刑。

㈡被告徐偉霖雖持有身心障礙證明，經診斷證明為「輕度智能不足（F70）、腦震盪後症候群（F0781）」，有身心障礙證明、新北市立土城醫院114年12月16日診斷證明書（見本院卷第19、119頁）在卷可憑；然其自警詢、偵查、原審及本院審理時言談正常，就犯案經過亦陳述明確，且本件始因於被告徐偉霖先對曾遙綜丟擲紅色牛奶籃，顯見其意識清楚，未受所罹精神疾病之影響，顯無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，其有完全責任能力甚明，被告徐偉霖自無從適用刑法第19條第2項規定減輕其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠被告徐偉霖上訴意旨略以：請考量被告徐偉霖係身心障礙之人，較難控制情緒，並已坦承全部犯行，原判決量刑太重，請求從輕量刑等語。

㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第291號、第331號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈢原審以被告徐偉霖上開犯罪事證明確，並載敘：審酌被告徐偉霖因細故發生口角爭執，未思理性解決，竟基於傷害之犯意，逕持店外之紅色牛奶籃丟擲曾遙綜，並與曾遙綜相互拉扯、扭打，致曾遙綜受有上開傷害，情緒控管不佳，所為非是，衡以被告徐偉霖之犯罪動機與目的、手段、犯罪情狀，犯後坦認犯行之態度(見原審卷第71、164、171頁)，及其前科素行（見卷附之法院前案紀錄表），暨自承高中肄業之教育程度、已婚、無子女、現從事人力派遣粗工、月薪2萬餘元、腳曾受傷等家庭生活、經濟狀況（見原審卷第170頁、本院卷第110頁），併參以檢察官及被告徐偉霖對量刑之意見等一切情狀，量處被告徐偉霖拘役55日，如易科罰金，以1千元折算1日等旨。

㈣原審就此部分以被告徐偉霖上開犯罪事證明確，並已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，就此部分量處拘役55日，已屬較低之宣告刑，量刑並無過重情形，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。本件既查無影響被告量刑之新事證，被告徐偉霖上訴主張其原判決量刑過重，請求從輕量刑等語，係就原判決已詳為審酌之相同理由重為爭執，且被告亦無刑法第19條第2項之情形，被告徐偉霖之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪松標、李沛蓉提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。