臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

葉少鈞

選任辯護人

王炳梁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第472號，中華民國114年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第9873號、第10722號、第10728號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉少鈞為成年人，知悉少年鄭○辰為未滿18歲之少年（民國00年00月出生，真實姓名年籍詳卷，以下逕稱鄭○辰；其所涉本案犯行之偵審紀錄，詳法院前案紀錄表），詎其明知α-吡咯烷基苯異己酮（即alpha-PiHP）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或非法持有，竟仍與鄭○辰共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由鄭○辰於112年3月14日15時27分許，以Facebook（即臉書）之通訊軟體主動向劉皓倫傳送訊息：「我便宜出」、「半」、「20」、「要嗎」、「趕快」等語，並向劉皓倫推銷含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸（以下逕稱彩虹菸，起訴書及原判決均誤載為「彩虹煙」，應予更正），而劉皓倫因前於同年3月8日為警查獲施用彩虹菸時，供出毒品來源係鄭○辰，並應允配合警方查緝鄭○辰，遂向鄭○辰表示願意購買，雙方約定於同（14）日18時許，在新竹市東門市場（下稱東門市場）內某店家前進行彩虹菸交易。鄭○辰與劉皓倫約定交易時間、地點後，即前往由葉少鈞所經營址設新竹市○○區○○路000號（起訴書記載125號，應予更正）之偉茂工程行，告知其與劉皓倫約定交易彩虹菸之時間、地點後，葉少鈞遂於同日16時33分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案自小客車）搭載鄭○辰，自偉茂工程行前往東門市場交易彩虹菸，且於駕車前往東門市場途中，在上開自用小客車上交付彩虹菸27支予鄭○辰，且要求鄭○辰以新臺幣（下同）5,500元之價格出售彩虹菸27支。嗣葉少鈞於同日18時13分駕車抵達東門市場後門（大同路路邊）後，鄭○辰即攜帶彩虹菸27支下車並進入東門市場至劉皓倫指定之店家，於欲進行彩虹菸交易之際，旋經在場埋伏之員警逮捕而未遂，並為警扣得彩虹菸27支，且供出毒品來源為葉少鈞，而經警查悉上情。

二、案經新竹市警察局及新竹憲兵隊移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、關於被告及辯護人爭執證據能力部分：

㈠證人鄭○辰於偵查中及原審審理時之證述有證據能力，說明如下：

⒈關於偵查中之證述部分：

⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考諸本項之立法說明：「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，可認刑事訴訟法對於證人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力，所採取之立場為原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況下，始例外否定其證據能力。次按詰問權係指訴訟之當事人，有提問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

⑵證人鄭○辰於偵查中所為證述，係渠以證人身分，經合法具結後向檢察官所為之言詞陳述，且檢察官亦未有何違法取供之情形，是證人鄭○辰於偵查中向檢察官所為證述，難認有何顯不可信之情況；況證人鄭○辰於原審審理時亦已到庭接受被告及其辯護人之詰問，是被告之訴訟防禦權可認已獲保障。是以，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人鄭○辰於檢察官偵查中所為之證述當有證據能力，自得採為本案之證據。故辯護人主張：證人鄭○辰於偵查中之陳述，為審判外陳述，無證據能力云云，自非可採。

⒉關於原審審理時之證述部分：此部分供述證據，業經檢察官於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見114年度上訴字第1674號卷〈下稱上訴字卷〉第84至85頁）；而辯護人雖於本院準備程序時稱：少年在原審作證沒有具結簽名，故無證據能力云云，然於本院審理時則改稱：「（審判長問：辯護人主張少年在原審作證沒有具結，但因保護少年之故，結文是另外放在不公開卷，對此有何意見？）證人結文有簽名，是合法作證，對少年在原審作證的證據能力沒有意見，但其供述與被告認知不同。」等語（見上訴字卷第166頁），被告則表示請辯護人代替其回答，嗣被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，就證人鄭○辰原審審理時之證述亦未再聲明異議並主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。本院審酌此部分證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認以之作為證據核無不當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認應有證據能力。

㈡證人劉皓倫於另案審理時之證述有證據能力，說明如下：

⒈按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。參諸本項之立法說明：「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據」，可認依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，證人於審判外向法官所為陳述，縱使係在其他訴訟程序為之，亦有證據能力。

⒉證人劉皓倫於原審法院少年法庭另案審理中所為證述（見原審法院112年度少調字第150號卷〈下稱少調150卷〉第335至338頁）， 係渠以證人身分，經合法具結後向法官所為之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，證人劉皓倫於另案審理中所為之證述應有證據能力，當可採為本案之證據。故辯護人主張：劉皓倫沒有見過被告，渠所述無證據能力，另案具結作證於本案沒有證據能力，因為沒有在法庭上經過交互詰問，所以無證據能力云云，亦不足採。

㈢至被告及辯護人雖否認證人鄭○辰、劉皓倫於警詢時證述之證據能力，惟因本院並未將該項證據引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。

二、關於被告及辯護人未爭執證據能力部分： 除上開被告及辯護人爭執證據能力之供述證據外，本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見上訴字卷第84至89頁、第166至171頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告答辯要旨：訊據被告固坦承有交付彩虹菸予證人鄭○辰，且於事實欄所示時間，駕車載送證人鄭○辰至東門市場進行彩虹菸交易之事實，惟矢口否認有何與證人鄭○辰共同販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：⑴我不知道證人鄭○辰與他人交易，證人鄭○辰要出門的時候叫我載他，我順路載他去，我有在偉茂工程行的3樓給證人鄭○辰彩虹菸7、8支左右，但他身上扣到的其他彩虹菸我不知他如何取得云云；辯護人則為被告辯以：

⑵本案毒品買賣契約係存在於證人鄭○辰與劉皓倫之間，被告並未受告知販賣之對象、數量、價格，應負販賣第三級毒品罪責者為鄭○辰，被告係無償交付彩虹菸予證人鄭○辰，僅構成轉讓第三級毒品罪云云；⑶被告於警詢有供出毒品來源綽號「阿軒」之郜憲一，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；又被告始終自白轉讓第三級毒品犯行，亦應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用云云；⑷原判決未說明何以將被告轉讓予證人鄭○辰之彩虹菸自15支擴張為27支，有判決理由不備之違誤云云（為利於行文，故將被告、辯護人之答辯及上訴要旨依序合併編號，以下統稱被告答辯要旨）。

㈡經查：

⒈證人鄭○辰於112年3月14日15時27分許，以Facebook之通訊軟體主動向劉皓倫傳送訊息：「我便宜出」、「半」、「20」、「要嗎」、「趕快」等語，並向劉皓倫推銷含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，而劉皓倫因前於同年3月8日為警查獲施用彩虹菸時，供出毒品來源係證人鄭○辰，並應允配合警方查緝證人鄭○辰，遂向證人鄭○辰表示願意購買，雙方約定於同（14）日18時許，在東門市場內某店家前進行彩虹菸交易。證人鄭○辰與劉皓倫約定交易時間、地點後，即前往由被告所經營址設新竹市○○路000號之偉茂工程行，被告於同日16時33分許，駕駛本案自小客車搭載證人鄭○辰，自偉茂工程行前往東門市場；嗣被告於同日18時13分駕車抵達東門市場後門（大同路路邊）後，證人鄭○辰即攜帶彩虹菸27支下車並進入東門市場至劉皓倫指定之店家，於欲進行彩虹菸交易之際，旋經在場埋伏之員警逮捕而未遂，並為警扣得彩虹菸27支等事實，業據證人鄭○辰於偵查中及原審審理時、證人劉皓倫於另案審理時分別證述明確（見【鄭○辰】112年度他字第1063號卷〈下稱他字卷〉第88至91頁，112年度偵字第9873號卷〈下稱偵字第9873號卷〉第48至49頁，112年度訴字第472號卷〈下稱訴字卷〉第145至156頁；【劉皓倫】原審法院112年度少調字第150號卷第335至338頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112 年4 月19日（報告編號：A0279Q號）毒品證物檢驗報告、新竹市警察局少年隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、證人鄭○辰與劉皓倫之臉書訊息畫面、監視器錄影畫面翻拍相片（見他字卷第43至45頁、第48至50頁、第64至65頁、第74至77頁）在卷可稽；佐以被告亦自承其確有交付彩虹菸予證人鄭○辰，並駕駛本案自小客車搭載證人鄭○辰，自偉茂工程行前往東門市場，並於抵達東門市場後門後，證人鄭○辰即下車等語（見偵9873卷第18至19頁、第46至49頁，訴字卷第46至49頁，上訴字卷第83頁、第174至175頁），此部分之事實應堪認定。

⒉被告與證人鄭○辰就事實欄所示販賣第三級毒品未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔，說明如下：

⑴按各種供述證據，無論係被告或共犯的自白及一般證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。至於補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。又證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院111年度台上字第3863號、114年度台上字第145號判決意旨參照）。所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，是以毒品交易雙方之通聯譯文、被告之供述，倘與購毒者之供述相符，即可為販賣毒品之主、客觀要件之補強證據（最高法院114年度台上字第98號判決意旨參照）。

⑵證人鄭○辰於偵查中及原審審理時證述如下：

①據證人鄭○辰於偵查中證稱：112年3月14日18時13分許，被告開車載我到東門市場後門附近，是被告叫我賣彩虹菸，被告將彩虹菸拿給我，我再拿去賣，我與被告從偉茂工程行前往東門市場途中，被告在車上交給我27支彩虹菸，被警方查扣的27支彩虹菸都是被告給我的，約定賣到的錢都給被告，此次販賣27支彩虹菸，被告要我賣5,500元等語（見他字卷第88至91頁）；於原審審理時證稱：我與被告前往東門市場的路上，被告給我27支彩虹菸，要我賣5,500元，要賣給劉皓倫的27支彩虹菸都是被告提供的，價格5,500元也是被告開的等語（見訴字卷第145至156頁）。徵諸證人鄭○辰前揭所述，關於被告係在駕車載送證人鄭○辰前往東門市場進行彩虹菸交易之途中，於車上交付彩虹菸27支予證人鄭○辰，且告知售價為5,500元等情，證人鄭○辰於偵查中、原審中所證述內容前後一致且互核大致相符。

②至證人鄭○辰於112年5月17日偵查中當庭與被告對質時，於檢察官訊問被告交付彩虹菸之地點係在工程行內或車上時，答稱：是在車內等語，嗣聽聞被告辯稱：我係於工程行3樓交付彩虹菸15支給鄭○辰等語後，雖稱：好像是在工程行，因為時間過很久了，數量有點忘記了等語，但仍堅稱：我向被告拿彩虹菸，我拿去賣，賺得的錢拿給被告等語（偵字第9873號卷第48頁）。參諸證人鄭○辰上述語意，可知證人鄭○辰係因被告稱係在偉茂工程行3樓交付彩虹菸，因此答稱地點「好像」在工程行，但亦隨之表示時間已過很久，以示渠對被告所述交付地點仍有存疑；參以被告於警詢時供稱其與鄭○辰經常一起施用彩虹菸，鄭○辰每天都會至其住處〈於警詢時係新竹市○○區○○路000號，即偉茂工程行〉一同施用彩虹菸，也經常向其拿取彩虹菸等情（見偵9873第18頁反面至第19頁），可知證人鄭○辰經常至址設新竹市○○區○○路000號之偉茂工程行即被告住處向被告拿取彩虹菸，自難排除證人鄭○辰與被告於偵查中對質時，因渠經常至偉茂工程行向被告拿取彩虹菸，於聽聞被告之前開辯詞後，因而一時對於被告交付本案彩虹菸27支之地點感到不甚確定；嗣證人鄭○辰於原審行交互詰問時，仍證稱被告係在車上交付彩虹菸27支等情，是綜合勾稽證人鄭○辰於偵查中及原審所述證詞，關於被告交付彩虹菸予證人鄭○辰之地點，應以被告係在載送證人鄭○辰前往東門市場途中，本案自小客車上交付彩虹菸27支予證人鄭○辰為可採。

⑶被告於警詢、偵查中、原審準備程序時之供述，可資補強證人鄭○辰於偵查中及原審審理時之證述：

①據被告於警詢時供稱：鄭○辰請我載他到東門市場賣彩虹菸給他朋友，因為他沒有交通工具，所以請我載他等語（見偵9873第18頁反面）；復於偵查中供稱：我有於112年3月14日駕駛本案小客車搭載鄭○辰，自新竹市○○區○○路000號之偉茂工程行出發至東門市場後門附近，我是開車載鄭○辰去東門市場賣毒品，他叫我載他去東門市場，是他自己要去賣，我提供彩虹菸給鄭○辰，是要幫助他賣彩虹菸，鄭○辰拿錢給我，是因為鄭○辰欠我錢，他用販賣的錢償還他欠我的錢等語（見偵9873第46頁至48頁）。

②是依被告於警詢及偵查中所述，其知悉證人鄭○辰係欲至東門市場販賣彩虹菸給友人，卻仍交付彩虹菸給證人鄭○辰，以供證人鄭○辰販售，且證人鄭○辰出售彩虹菸後，會將販賣彩虹菸所得款項交予被告，此節核與證人鄭○辰證稱係被告載送渠至東門市場販賣彩虹菸予劉皓倫，且渠欲持以販賣之彩虹菸均係被告所交付等情相符；佐以被告於偵查中及原審準備程序時皆自承證人鄭○辰須將所得款項交予被告等情（見偵9873第48頁、訴字卷第47至48頁），而證人鄭○辰於原審審理時亦證稱：我不曾向他人借錢，若我與劉皓倫交易順利，我拿到的錢扣除被告要給我的代價後，全部都要回給被告，所以被告跟我開5,500元這個價格等語（見訴字卷第149至154頁），是證人鄭○辰證稱渠於販賣彩虹菸後所得款項須交予被告乙節，亦與被告所述一致，揆諸前揭說明（最高法院111年度台上字第3863號、114年度台上字第145號判決、114年度台上字第98號判決意旨參照），被告於警詢、偵查中、原審準備程序時之上揭供述，既與證人鄭○辰所述大致吻合，當可作為補強證人鄭○辰供述之補強證據。

⑷準此，經本院綜合判斷證人鄭○辰於偵查中及原審審理時之上開證述及被告於警詢、偵查中、原審準備程序時之供述（即理由欄一、㈡、⒉、⑶所示部分）、監視器錄影畫面翻拍相片，足認證人鄭○辰上開所述應與事實相符，堪可採信，可見被告於載送證人鄭○辰前往東門市場途中，確有在車上交付彩虹菸27支予證人鄭○辰，並要求證人鄭○辰以5,500元出售彩虹菸27支甚明。衡情倘若被告主觀上與證人鄭○辰並無販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸之犯意聯絡，當其獲悉證人鄭○辰前往東門市場與友人見面之目的係欲販賣彩虹菸時，理應拒絕駕車載送證人鄭○辰前往該址，以避免自己無端遭波及，更無可能主動交付毒品交易所用之彩虹菸予證人鄭○辰，以供證人鄭○辰販賣，而自陷遭檢警循線查緝販賣第三級毒品罪責之理。是以，綜合勾稽被告之供述、證人鄭○辰之證述、監視器錄影畫面翻拍相片、證人鄭○辰與劉皓倫之臉書訊息畫面暨卷存如理由欄一、㈡、⒈所示其他證據資料，可認被告與鄭○辰就事實欄所示販賣第三級毒品未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔，甚為灼然。

⒊被告主觀上有營利意圖，說明如下：　按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告夥同證人鄭○辰販售如附表所示之彩虹菸經警扣案並送鑑驗後，檢出含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，且販賣第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金）而言，被告若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，夥同證人鄭○辰從事前開販毒行為，足見其就如事實欄所示販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸之犯行，主觀上確具有營利意圖無疑。

⒋至公訴意旨雖認被告係提供彩虹菸15支予證人鄭○辰以供販賣，惟徵諸證人鄭○辰於偵查中及原審審理時明確證稱被告交付之彩虹菸數量為27支，渠為警查獲之彩虹菸27支皆為被告所交付等語（見他字卷第88至91頁、訴字卷第145至156頁）；而被告於警詢、偵查及原審審理時雖供稱其係提供15支彩虹菸予證人鄭○辰，然於本院審理時卻改稱：「（審判長問：你有沒有給他彩虹菸27支？）我給他7、8支左右，在工程行3樓給他的。」等語，是關於被告交付予證人鄭○辰之彩虹菸數量，被告前後所述已有不一，自應以證人鄭○辰所述為可採，故本案應認被告係交付彩虹菸27支予證人鄭○辰以供販賣。稽此，起訴書所載被告交付彩虹菸之數量雖與本院認定略有出入，然就被告夥同證人鄭○辰共同販賣第三級毒品未遂犯行所涉及之犯罪構成要件事實及所組成之具體基本要素即「人（共犯、交易對象）」、「時（交易時間）」、「地（交易地點）」、「事（同一次販賣第三級毒品未遂犯行）」、「物（含有如事實欄所示第三級毒品成分之彩虹菸）等，起訴書所起訴者與本院所認定者均屬相同一致，是對於犯罪事實同一性之認定不生影響，併此敘明。

㈢未採信被告辯解之說明：　被告雖以答辯要旨⑴所示辯詞，辯稱：我不知悉證人鄭○辰與他人進行交易，係證人鄭○辰出門時叫我載他，我順路載他去，但我有在偉茂工程行的3樓給證人鄭○辰彩虹菸7、8支左右云云；並執答辯要旨⑵所示辯詞，主張其僅係轉讓第三級毒品云云。然被告與證人鄭○辰就事實欄所示販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔乙節，業經本院說明如前，是被告所辯顯與卷存事證不符。且徵諸被告於警詢時供稱：鄭○辰請我載他到東門市場賣彩虹菸給他朋友，因為他沒有交通工具，所以請我載他等語（見偵9873第18頁反面）；於偵查中供稱：鄭○辰販賣的彩虹菸是我給他的，我給他1包15支左右的彩虹菸，他叫我載他去東門市場，是他自己要去賣，我提供彩虹菸給鄭○辰，是要幫助他賣彩虹菸等語（見偵9873第48頁）；於原審準備程序時則供稱：我知道他們在賣彩虹菸，鄭○辰就是擔任小蜜蜂毒品車手，我幫助鄭○辰販賣目的，是希望他可以籌到錢還我，我是在公司3樓交付15支彩虹菸給鄭○辰等語（見訴字卷第47頁），可知被告於警詢、偵查中明確供稱其知悉證人鄭○辰前往東門市場之目的係欲販賣彩虹菸；嗣於原審準備程序時亦供稱其知悉證人鄭○辰有在販賣彩虹菸，且其提供彩虹菸給證人鄭○辰係欲幫助販賣；繼於本院審理時則全面否認其知悉證人鄭○辰前往東門市場係欲販賣彩虹菸，並辯稱如上，顯見被告關於其是否知悉證人鄭○辰前往東門市場係欲販賣彩虹菸，暨其是否明知此情仍載送證人鄭○辰前往東門市場並交付彩虹菸予證人鄭○辰，以供證人鄭○辰販賣此等攸關被告是否夥同證人鄭○辰販賣第三級毒品等重要事項，前後所述已有不一，而其於偵審中所述交付彩虹菸之數量亦有不同，益見被告有隨偵審程序進行之程度，逐漸修正其供述，以推諉其所涉販賣第三級毒品罪責之情形，故被告答辯要旨⑴、⑵所辯當屬臨訟卸責之詞，要難採信。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕事由：

㈠罪名：

⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣彩虹菸前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另原判決雖依判決主文格式而將所犯罪名記載為「成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪」，然因成年人與少年共同犯罪屬總則加重規定（最高法院108年度台上字第174號、114年度台上字第3764號判決意旨參照），此等罪名記載方式實屬贅載，對於判決結果不生影響，由本院逕予更正即可，並無撤銷改判之必要，併予敘明。

⒉又公訴意旨雖認被告於本案所為係犯幫助少年販賣第三級毒品未遂罪，然本案依憑卷存事證，應認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，業經本院詳述如前，故公訴意旨容有誤會，惟因基本社會事實同一，復經本院當庭告知罪名而無礙於被告防禦權之行使（見上訴字卷第81至82頁、第163至164頁），本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。

⒊至公訴意旨固認被告係提供彩虹菸15支予證人鄭○辰以供販賣，然依卷附事證應認被告係交付彩虹菸27支予證人鄭○辰，且起訴書所起訴者與本院所認定者具有事實上同一性，乙節，業經本院認定如上，則就起訴書漏未記入之彩虹菸12支，為起訴效力所及，本院自得予以審究，併此敘明。

㈡共同正犯：被告與證人鄭○辰就事實欄所示販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加重、減輕事由：

⒈刑之加重事由（兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）：

⑴按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，應有區別（最高法院108年度台上字第174號、114年度台上字第3764號判決意旨參照）。

⑵經查，本案被告於行為時係年滿18歲之成年人，而證人即共犯鄭○辰則為12歲以上未滿18歲之少年，此有被告及證人鄭○辰之戶籍資料附卷可參（見訴字卷第11頁、他字卷第5頁背面），而被告對於證人鄭○辰於行為時係少年乙節並未爭執，且陳稱其與證人鄭○辰之父親有交情，證人鄭○辰經常至其住處並一起施用彩虹菸等情（見偵9873卷第18頁反面至第19頁、第47頁），可見被告與證人鄭○辰之父親係舊識，且其與證人鄭○辰亦屬熟識，故被告對於證人鄭○辰係未滿18歲之少年應有所悉，則被告既與證人鄭○辰共同為本案賣販賣第三級毒品未遂犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

⒉刑之減輕事由：

⑴本案適用刑法第25條第2項規定減輕其刑：被告雖夥同證人鄭○辰著手實行販賣第三級毒品犯行，然因證人鄭○辰經警方當場查獲而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

⑵本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：

①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。倘被告之供述不足為據，或該人非屬被告所持用毒品之來源，即難謂該當（最高法院114年度台上字第976號判決意旨參照）。

②經查，本院就偵查機關是否因被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯乙節，函詢臺灣新竹地方檢察署後，經該署函復略以：經查被告雖有供出毒品來源為郜憲一，並經警方移送偵辦，惟因證據不足，經該署檢察官為不起訴處分確定，此外並無其他因被告提供毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事等情，有臺灣新竹地方檢察署114年5月15日竹檢松樸112偵9873字第1149020058號函暨所檢附該署檢察官之113年度偵字第13573號、第16115號不起訴處分書、臺灣高等檢察署113年度上職議字第9954號處分書在卷可考（見訴字卷第137頁），足徵經檢察官偵查後，檢察官斟酌被告之供述暨所獲事證，並未認定綽號「阿軒」之郜憲一確有販賣第三級毒品予被告犯行，亦未因此查獲其他正犯或共犯甚明。是以，本案依卷存事證，尚難認被告有何供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，核與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，自無該減刑規定之適用，故被告以答辯要旨⑶所示之詞，主張其有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，顯非可採。

⑶本案無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：

①按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。該規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院112年度台上字第1102號判決意旨參照）。

②經查，被告於偵查、原審及本院審判中均否認本案販賣第三級毒品未遂犯行，並辯稱其僅承認轉讓云云（見偵9873卷第48頁，訴字卷第162頁，上訴字卷第83頁、第174頁），足見被告於偵查、原審及本院審判中並未自白販賣第三級毒品未遂犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符，無從適用該減刑規定，故被告執答辯要旨⑶所示前詞，主張其有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，亦無足採。

⒊被告有前述刑之加重、減輕事由，爰依刑法第71條規定第1項規定先加後減之。

三、沒收之說明：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表所示含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸27支，係被告夥同鄭○辰於本案欲販賣予劉皓倫之第三級毒品，並經警於查獲鄭○辰時一併查扣，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；鑑驗用罄之毒品因已滅失，自無庸再為沒收之諭知。

四、上訴駁回之理由：原審同前開有罪認定，以被告罪證明確，認定被告所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪（原判決依主文格式記載罪名，應予更正為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪）；亦就被告本案犯行係與未成年人共同犯之，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑部分，及其本案犯行屬未遂犯，符合刑法第25條第2項減刑規定部分，均詳予詳明，並據以加重、減輕其刑，且依法先加後減之。再審酌被告無視販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，竟藉由證人鄭○辰共同販售含第三級毒品成分之彩虹菸27支，以為己賺取不法利益，所為殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，惡性非輕；又被告雖坦認其駕車載送證人鄭○辰前往約定地點交易，並交付彩虹菸予證人鄭○辰販賣等客觀事實，但矢口否認有何共同販賣第三級毒品未遂之犯行，難認犯後態度良好；參酌被告前有恐嚇取財得利、廢棄物清理法、妨害名譽、過失傷害等經法院論罪科刑之前案紀錄，難認其素行良好，兼衡被告於本案之犯罪分工、販賣彩虹菸之數量，及被告自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（高職畢業，已婚且與女兒同住，從事工程業且經濟狀況勉持，見訴字卷第164頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年，並諭知扣案含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸27支沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，被告不服原判決，猶執前詞否認犯罪提起上訴，本院業已析論理由並詳列證據認定如前，亦就其上訴否認犯行之答辯要旨逐一論駁如上；至被告雖另以答辯要旨⑷所示之詞主張原判決有判決理由不備之違誤云云，然原判決實已詳敘其認定被告交付證人鄭○辰之彩虹菸數量為27支之理由，並說明基於事實上同一關係，得擴張審理範圍為彩虹菸27支，且經本院補敘理由如前，故被告答辯要旨⑷之主張，亦不足採。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官林李嘉提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官　鄭富城

附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。