臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

郭裕明

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1181號，中華民國114年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第37006號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

郭裕明知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：郭裕明基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於民國112年2月下旬某日，在桃園市某處，以新臺幣（下同）25,000元代價，販賣海洛因1.8公克、甲基安非他命8公克給徐淑貞。

郭裕明基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於112年3月8日某時許，在桃園市桃園區玉山街某處，以9,000元代價，販賣海洛因0.9公克、甲基安非他命2公克給徐淑貞。

郭裕明基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於112年3月11日某時許，在桃園市桃園區民生路某處，以3,600元代價，販賣甲基安非他命2公克給徐淑貞。

郭裕明基於販賣第二級毒品以營利之犯意於112年3月12日某時許，在桃園市桃園區民生路某處，以3,600元代價，販賣甲基安非他命2公克給徐淑貞。

理由

甲、證據能力

壹、證人徐淑貞審判外陳述之證據能力

一、辯護人主張：徐淑貞於警詢時之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而徐淑貞於偵訊時，檢察官雖告知具結義務及偽證之處罰並命證人具結，然徐淑貞未曾明確、具體地陳述向被告購買毒品之經過，僅稱一切均如自己警詢陳述內容，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，該次偵訊陳述已然具有重大瑕疵，顯不可信，請求排除徐淑貞警詢及偵訊陳述之證據能力（本院卷第185-186頁）。

二、按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

三、證人徐淑貞於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，惟其經本院依法傳喚、拘提均未到庭，有送達證書、本院報到單、拘票及報告書可佐（本院卷第131、135、149、167-173頁），事實上無從行詰問或對質。本院審酌證人徐淑貞於警詢筆錄製作完畢後，經其親閱確認無訛始簽名，可見該警詢筆錄係出於其真意所為之陳述，製作過程並無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，佐以證人徐淑貞於接受警方詢問時，具利害關係之被告並未在場，其無庸顧忌被告，亦無時間、機會編造或勾串事實，又其於警詢中之陳述最接近案發時間，記憶當最為清楚，具有可信之特別情況，且涉關被告犯罪事實存否相關待證事項，與證明本案犯罪事實存否有必要性，依前開規定，其警詢陳述應具證據能力。又證人徐淑貞於偵訊時業經具結，應無顯不可信之情，且檢察官之問題包括向被告購買毒品之交易時間、地點、金額、方式、毒品種類及數量，並有提示相關卷證資料供徐淑貞閱覽後再行回答（偵卷第323頁），復無證據顯示其有於證述過程中受到脅迫、誘導等不正取供之情形，衡酌筆錄製作過程、原因等外在客觀環境，足認證人徐淑貞於偵訊時所為陳述係本於其個人知覺體驗所為，應無受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚高，故其偵訊中所證，自有證據能力。

貳、除上述部分外，本件檢察官、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議；被告經本院合法傳喚無正當理由於審理期日未到庭，其於本院準備程序中並未爭執上述「壹」部分外之證據能力，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

參、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。

乙、實體部分

壹、得心證之理由被告經本院合法通知無正當理由於審理期日未到庭陳述，其在本院準備程序時坦承先後4次交付海洛因、甲基安非他命給徐淑貞並收取價金，惟否認販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：我跟徐淑貞是朋友關係，也認識徐淑貞的先生，我是跟徐淑貞一起出錢合資購買毒品，我去拿毒品回來後，再看出錢多寡要各分多少毒品，有些金額是賭博欠我的錢，並非全部都是買毒品的錢，徐淑貞指稱都是毒品交易的錢並不實在，我沒有賺徐淑貞的錢，不是販賣毒品給她。辯護人則以：被告與徐淑貞及其先生為朋友，互相知悉對方毒品上游，被告無從阻絕其2人直接向被告上游購買毒品，且毒品之價格與取得管道在彼此間透明公開，被告主觀上並無營利意圖，至多係出於幫助施用毒品之犯意。經查：

一、被告於事實欄所示時間、地點，以上開方式與徐淑貞聯繫碰面，分別交付毒品給徐淑貞4次（即海洛因、甲基安非他命2次，甲基安非他命2次），並向徐淑貞收取價金等節，業經被告坦承在卷（偵卷第301頁，原審卷第341頁，本院卷第108頁），且與證人徐淑貞於偵查中之證述相符（偵卷第155-156、169-170、173-176、323-325頁），並有被告與徐淑貞之LINE對話紀錄、徐淑貞郵局帳戶0000000000000號（下稱郵局帳戶）之客戶基本資料、客戶歷史交易清單（偵卷第69-75、127-151頁）可佐，是被告先後4次分別交付海洛因、甲基安非他命給徐淑貞並收取價金之事實，已可認定。

二、本件應審究者為：被告上開4次交付毒品及收取價金行為，是否基於營利意圖而應評價為販賣毒品之行為？抑或如其所辯，只是受徐淑貞之託購買毒品並與其合資，僅成立幫助施用毒品罪？

（一）本案交易毒品之經過業據證人徐淑貞指證明確：1、證人徐淑貞就本案4次毒品交易之經過，於112年3月22日警詢時證稱：我的毒品來源是被告，68年次、身高約170公分，本名叫郭裕民，LINE的ID是「煒」、連絡電話是0000000000號；【事實欄】我於112年2月下旬，有以25,000元向被告購買1.8公克海洛因及8公克安非他命，尾款1,800元於112年3月16日3時14分匯給被告；【事實欄】我於112年3月8日在桃園區玉山街被告的朋友家，以現金4,000元、匯款5,000元，共9,000元向被告購買0.9公克海洛因及2公克安非他命；【事實欄】我於112年3月11日在桃園區民生路被告的朋友家，以現金3,600元向被告購買2公克安非他命；【事實欄】我於112年3月12日在桃園區民生路被告的朋友家，以3,600元向被告購買2公克安非他命，錢於112年3月15日才匯給被告（偵卷第155-156頁）。於112年3月23日警詢時證稱：我4次向被告購買的一級毒品，施用起來很好、很茫、比較純，二級也很好、很純、會興奮睡不著（偵卷第169-170頁）。

2、於112年6月29日警詢時證稱：我的郵局帳戶跟被告國泰帳戶的資金往來，比較大筆的是我向被告購買毒品的款項，一部份小筆的金額是我請被告幫忙買遊戲幣的款項，我大部分都是打LINE語音聯絡被告，我有時候買毒品是分期付款，我從112年過完年開始陸續向被告購買海洛因及安非他命，【事實欄】112年2月下旬那次付錢的方式是面交及轉帳，總價是25,000元，我大部分都是用語音的方式撥打LINE跟被告購買（偵卷第173-174頁）。

3、於偵訊中具結證稱「（你是否於112年2月至3月間，向被告購買毒品？）是。具體交易時間、地點、數量、金額，如同警詢中所述」、「（［提示卷内毒品交易時地明細表］你向被告購買毒品之交易時間、交易地點、毒品種類數量、交易金額、交易方式，是否均如提示表格所記載？）是」、「［提示卷内LINE對話記錄截圖］此是否為你與被告之對話紀錄？）是。這是我手機的截圖，LINE暱稱「煒」是被告」（偵卷第323-325頁）。

4、經核證人徐淑貞對於與被告各次交易之時間、地點、價格、毒品數量，以及2人帳戶間有金錢往來等節，前後證述一致，若非事實，應無可能對於雙方交易經過及支付購毒款項為如此明確細緻之指證，更無必要虛構有以現金及匯款方式給付價金給被告之事，故其上述指證應屬實情。

（二）證人徐淑貞前開指證有如下補強證據可憑，堪認可信：1、觀諸被告所持用之門號0000000000號發話、受話及上網之紀錄、Google地圖及街景圖（偵卷第79-83、89-105頁，原審卷第247頁），【事實欄】被告於112年3月8日0時至22時11分間都在桃園區內移動，同日0時30分至5時8分都使用距離玉山街僅700公尺之基地台；【事實欄】被告於112年3月11日0時0分至21時01分都在桃園區內移動，同日5時41分至21時1分都使用距離民生路僅450公尺之基地台；【事實欄】被告於112年3月12日1時02分至21時45分間都在桃園區內移動，同日6時6分至20時37分都使用距離民生路僅450公尺之基地台。

2、證人徐淑貞關於【事實欄、、】112年3月8日、同年月11日、同年月12日向被告拿取毒品地點之證述，均與被告斯時持用上開門號之基地台位置、附表二編號1至3之通訊時間及聯繫文字內容相符；【事實欄】112年2月下旬價金尾款1,800元匯款時間、【事實欄】112年3月8日部分款項5,000元匯款時間、【事實欄】112年3月12日毒品價金3,600元匯款時間之證述，均與附表二編號6、7聯繫內容及附表三之匯款紀錄互核一致。

3、證人徐淑貞關於其有積欠被告毒品價金之證述，亦與附表二編號3、5、6中，曾遭被告表達不滿情緒及催討賒欠之購毒款項；於附表二編號7中，雙方以LINE語音通話後，徐淑貞隨即匯出1,800元之情形相符，自堪信證人徐淑貞所證上述交易毒品經過為真。再衡以被告於偵訊及原審中均稱其與徐淑貞為朋友關係、並無仇恨糾紛（偵卷第300頁，原審卷第313、341頁），益徵證人徐淑貞實無誣陷被告之動機與必要，則其所為前開指證，應值採信。

（三）被告對於本案4次毒品買賣之交易經過，分別於警詢、偵查及原審羈押訊問時自白明確：

1、被告於警詢中供稱：我的LINE暱稱是「煒」、LINE綁定的門號是0000000000號，我有販賣海洛因及甲基安非他命給徐淑貞，徐淑貞說我的國泰帳戶000000000000號（下稱國泰帳戶）與徐淑貞的郵局帳戶的金錢往來，比較大筆的是向我購買毒品的款項，小筆的是我替她購買遊戲幣的款項是正確的；【事實欄】徐淑貞說她於112年2月下旬某時在桃園某處以面交加分期轉帳共25,000元向我購入海洛因1.8公克及安非他命8公克，最後一期分期付款是在112年3月16日轉帳1,800元給我是正確的；【事實欄】我承認我於112年3月8日某時在桃園區玉山街我綽號「小柏」的友人住處，有以9,000元賣海洛因0.9公克及安非他命2公克給徐淑貞，徐淑貞是以面交4,000元、112年3月10日轉帳5,000元的方式支付；【事實欄】我承認我於112年3月11日某時在桃園區民生路的某友人住處，有以3,600元賣安非他命給2公克給徐淑貞，徐淑貞以面交3,600元方式支付；【事實欄】我承認我於112年3月12日某時在桃園區民生路某友人住處，有以3,600元賣安非他命2公克給徐淑貞，徐淑貞是於112年3月15日轉帳2,500元、1,100元方式支付；我會幫徐淑貞拿毒品是因為徐淑貞拿不到毒品，（員警提示附表二編號2內容）「關帝廟」是指桃園區民生路167號的關帝廟，「一堆保安」是徐淑貞說現場有很多警察，叫我快一點，「到了，巷內，面對7-11右邊」，是徐淑貞說她人在7-11右邊的巷子內；（員警提示附表二編號3內容）是112年3月12日連絡的，我催徐淑貞要將之前的毒品款項轉入我的國泰帳戶內，因為她向我買毒品，沒有每次結清；（員警提示附表二編號5內容）「兄弟電視...」那段是在講她要用電視抵毒品的款項1萬元（偵卷第20-27頁）。

2、被告於偵訊中稱：我是先用電話0000000000號，後來沒繳錢才改成0000000000號，我有販賣海洛因跟甲基安非他命給徐淑貞；【事實欄】我承認我於112年2月下旬在桃園有賣海洛因跟安非他命給徐淑貞，我記得在路邊面交，詳細地點、金額及數量我不確定，以徐淑貞說的為準；【事實欄】我承認我於112年3月8日有在桃園區玉山街綽號「小柏」的朋友家賣海洛因跟安非他命給徐淑貞，因為那天我剛好在那邊，（檢察官提示3月8日LINE通話紀錄）附表二編號1的通話紀錄應該是在聯繫這次毒品交易，這次徐淑貞是用面交現金及轉帳方式付款；【事實欄】我承認我於112年3月11日有在桃園區民生路賣安非他命給徐淑貞，因為當時我剛好在民生路，（檢察官提示3月11日LINE對話紀錄）地點在我朋友家外面，就是關帝廟在下去的7-11，徐淑貞是以面交方式付款；【事實欄】我承認我於112年3月12日在桃園區民生路賣安非他命給徐淑貞，（檢察官提示3月12日LINE對話紀錄）地點在民生路美聯社外面路邊面交，給錢的方式跟數量以徐淑貞說的為準（偵卷第300-301頁）。

3、於原審羈押訊問中稱：【事實欄】我承認112年2月下旬我有販賣第一、二級毒品給徐淑貞，詳細的時間跟金額我忘了，地點是在路邊，這次是用面交及轉帳；【事實欄】112年3月8日這次我好像是販賣二級，地點是在玉山街的友人住處，朋友叫「小國 」，真實姓名不知道，這次也是面交跟轉帳都有，金額我忘記了；【事實欄】112年3月11日是賣二級，是在民生路一段我朋友住處外面的7-11，他叫「估摸」，真實姓名不知道，這次是面交，金額應該就是徐淑貞說的3,600元；【事實欄】112年3月12日也是賣二級給徐淑貞，金額忘記了，也是在民生路那邊「估摸」的住處外面，是用面交的；徐淑貞要多少數量，都是用LINE的電話講（偵卷第312-313頁）。

4、由上可知，被告於警詢中，自白販賣4次毒品給徐淑貞，並詳述交易付款方式有現金面交、轉帳或分期付款等等，亦能區分徐淑貞匯入其國泰帳戶內之款項，是否為交易毒品之價金。又被告於偵查中，經檢察官分別提示本案4次相關之通訊監察譯文，明確承認各該碰面或語音聯繫均係出售海洛因或甲基安非他命予徐淑貞。被告復於原審羈押訊問中，對於雙方係撥打LINE語音以聯絡購買毒品事宜乙節，與證人徐淑貞所證之情節一致，且關於交易地點係在何友人住處均能清楚交代。互核被告在警詢、偵查及原審羈押訊問中之自白前後相符，若非事實，應無必要一再為此不利己之陳述，況其自白與證人徐淑貞前開指證大致相合，又有如附表二所示通訊監察譯文可佐，足徵被告自白與事實相符，適足以為證人徐淑貞指證之補強。

（四）基上，被告先後販賣毒品4次予徐淑貞，並收受價金之事實，已堪認定。又販賣毒品既係違法重罪行為，非可公然為之，而每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒交易之理。被告與徐淑貞並非至親，且無特殊情誼，被告既為一般具社會經歷之成年人，其對於海洛因、甲基安非他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦設有重典處罰乙節，顯然知悉，則在此情況下，被告販售海洛因、甲基安非他命予徐淑貞，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險，於112年3月11日交付毒品給徐淑貞時，還要動作快一點並閃避警察（即附表二編號2對話內容），甚至係在徐淑貞還沒有匯錢之狀況下，於112年3月12日特地去被告的「哥」那裏，幫徐淑貞把毒品拿回來（即附表二編號3對話內容），則被告與徐淑貞交易毒品應有從中賺取差價或量差牟利之意圖至明。至被告辯稱徐淑貞交付之金錢部分為返還賭債云云，然證人徐淑貞於警詢中明確表示其與被告沒有金錢糾紛，且匯款至被告國泰帳戶內之款項，有些是分期付款毒品的費用，有些是購買遊戲幣的費用（偵卷第173-174頁），並未提及積欠被告賭債之事，且被告歷於警詢、偵查及原審審理中均未提及上情，直至本院準備程序中始為如此陳述，故被告此節所辯，即難採信。

三、被告雖辯稱並未販賣海洛因、甲基安非他命給徐淑貞，是與徐淑貞合資購買（本院卷第109頁）。然而，①被告歷於警詢及偵訊期間，均未曾提及有何與徐淑貞合資購毒情形，且被告前開所辯與其在警詢及偵查中之自白明顯矛盾，真實性已非無疑；②關於其與徐淑貞合資之模式，被告雖稱大部分係一人出一半的錢，有時徐淑貞先轉錢，或伊去徐淑貞家裡拿錢，有時2人會一起向上游拿毒品，買到的毒品都是1包，然後去徐淑貞家裡用磅秤對半分毒品、裝一裝，我們在現場施用毒品（本院卷第109頁），然此與其先前所述有向徐淑貞收取尾款或分期收款之金流交易情形明顯不符，亦與通訊監察譯文、匯款紀錄相左，且經本院向被告確認「一起出資購買的對象是否固定？」、「本案4次合買毒品是誰主動找對方？」，被告分別答稱「不記得」、「不是很確定」（本院卷第109頁），其對於合購情節之供述含糊且無法肯定，難認屬實，況證人徐淑貞歷於警詢、偵訊中皆一致指證向被告購買毒品，更明確證稱：「（除了綽號阿煒之男子〔即被告〕外，你有無其他第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之來源？）今年沒有了」（偵卷第156頁），故被告上開合購之說，即難遽信；③況被告若有能力不待徐淑貞出資即以自有現金購得毒品，更可見本案毒品交易並非合資，被告並無與徐淑貞合購之意，其純粹是為自己需要而向上手購入毒品，則其嗣後將毒品交付徐淑貞並收取價金，當屬其2人間買賣關係，要非合購關係。從而，被告所辯合購毒品之情節不足採信，並反徵證人徐淑貞所證上情應屬可採。

四、至被告固辯稱警詢自白犯罪是因為害怕被收押，並遭警方脅迫而亂認罪（本院卷第27頁），然而，被告於偵查中向檢察官表示對於警方強制處分沒有意見（偵卷第300頁），復於原審審理時稱其警詢所述實在（原審卷第339頁），佐以被告在警詢時經員警逐一出示本案通訊監察譯文後，於其自由意識下製作筆錄，並經其確認後始簽名捺印，而被告接受警方詢問時，精神狀況正常，並坦承「LINE對話紀錄中以暱稱『煒』與徐淑貞對話之人為其本人」、「在7-11巷內（桃園區民生路206巷某友人家外面）交易毒品」、「我傳送帳號及銀行代碼，是要叫徐淑貞將向我購買毒品款項轉入我的帳戶內」、「對員警製成與徐淑貞毒品交易明細表上所列交易毒品之時間、地點、金額、毒品種類及數量、交易方式等，沒有意見，表列內容正確」等語，此有被告之警詢筆錄、桃園市政府警察局蘆竹分局偵查隊員警製作之職務報告可憑（偵卷第15-28頁，本院卷第103頁），難認自白有何遭受不正訊問或違反己意之情形，故被告所辯害怕遭羈押並經警逼迫而全部認罪之說詞，不僅與其警詢所述不符，亦與上開職務報告所載內容不合，顯然無據。

五、綜上所述，被告客觀上有交付毒品及收取價金之毒品交易行為，主觀上又有從中牟利之意圖，則其所為先後2次販賣販賣第一、二級毒品行為、2次販賣第二級毒品行為均可認定，應依法論科。

貳、論罪部分

一、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。核被告就事實欄、所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪（共2罪）；事實欄、所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告於販賣行為前持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。事實欄、部分，被告以一販賣行為同時販賣第一、二級毒品予徐淑貞，均係一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，分別從一重以販賣第一級毒品罪論處。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、本件有刑法第59條規定之適用按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，同條例第4條第2項之罪，其法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，然同犯販賣第一、二級毒品罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本件被告經本院認定之販毒次數為4次，其中事實欄販賣毒品之數量（甲基安非他命8克、海洛因1.8克）與價金（25,000元）非微，但被告販賣上開價量之毒品次數僅1次，而其餘3次即事實欄之販毒數量與金額均非甚鉅，且本案4次販賣毒品之對象均為同一人，造成之危害性相對有限，既無證據證明被告是以販毒為業之藥頭或中、大盤毒梟，在別無其他減刑事由下，即使各處以法定最低度刑（無期徒刑、10年有期徒刑），仍有情輕法重、顯可憫恕之情狀，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。

三、事實欄、即販賣第一級毒品罪部分，依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑：

（一）按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。

（二）本件被告2次販賣第一級毒品犯行，固值非難，然其並無因販賣毒品經判處罪刑之前案紀錄，有法院前案紀錄表可憑，考量被告販賣對象僅1人，又是販賣給友人徐淑貞，並非隨意販賣致毒品流通之行為態樣，且每次販賣毒品之數量與牟取之不法利益有限，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，犯行所生危害程度非屬重大，以被告上開販賣海洛因之行為態樣、數量、對價等情節，可認屬情節極為輕微、顯可憫恕之個案，縱依刑法第59條規定減輕其刑，所量處之最低刑度（15年有期徒刑）仍嫌情輕法重致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，就附表一編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，再減輕其刑，並依法再遞減輕其刑。

（三）至被告所犯如附表一編號3、4所示販賣第二級毒品犯行，經依刑法第59條規定減輕其刑後，法定最輕本刑之刑度已大幅度降低至有期徒刑5年，難認有科以最低度刑仍嫌過重而有罪責與處罰不相當之情形，且與前揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引逕行適用予以減輕其刑，併予說明。

參、撤銷改判及量刑

一、原審認被告所犯販賣第一、二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟考量被告於本案販賣第一、二級毒品之對象單一、獲利不高，其犯罪情節與危害程度均非嚴重，本案應有刑法第59條之適用，且被告所犯販賣第一級毒品罪部分，因其販賣對象為同一人且獲利有限，與廣為散播毒品牟取暴利者之危害性有別，情節相對輕微而得依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，又被告雖未承認販賣毒品罪，然自偵查時起就本案與徐淑貞間，確有於案發時、地交付毒品並收受價金之客觀行為均予承認，僅係否認主觀販賣犯意，雖不該當自白犯罪，然仍在訴訟權之正當行使範圍，且相較於全盤否認有客觀交易行為之其他販毒案件，本案被告犯後態度仍有區別，原判決針對被告犯後態度之量刑審酌，似僅考量被告「於原審審理中全然否認犯罪，尚乏自省」（原判決第9頁第28行），難謂已就前揭有利被告之量刑事由予以審酌，所為量刑即未臻周全。原審未審酌上情，就販賣第二級毒品罪（即事實欄、）部分未依刑法第59條規定酌減其刑，就販賣第一級毒品罪（即事實欄、）部分，亦未斟酌適用憲法法庭前開判決意旨酌減其刑，難謂妥適。被告上訴執前詞否認犯行，其辯解固無足採，然原判決上述部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於罪刑部分（不含沒收）予以撤銷改判。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，意圖營利販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命予他人，造成毒品之擴散流通，助長施用毒品行為更形氾濫，使他人身體法益受侵害，危害社會國家健全發展，兼衡其賣出毒品之對象單一、次數為4次、所得各為3,600元至25,000元不等，以及犯後承認各次交付毒品之客觀行為，否認有販賣犯行之態度，於原審自陳高職肄業、從事市場拖菜工作、月收入約5萬元、家中有父母（原審卷第343頁）等一切情狀，就其所犯4罪分別量處如主文第2項（即附表一）所示之刑。

肆、上訴駁回部分原判決就沒收部分已敘明：①扣案iPhone8手機1支，係被告裝載通訊軟體與徐淑貞聯繫所用工具，業據其供述明確（原審卷第338頁），並有附表二所示LINE對話紀錄為憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告各罪項下宣告沒收；②被告於事實欄、、、中販賣毒品之所得分別為25,000元、9,000元、3,600元、3,600元，且均未扣案，皆應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別在被告各罪項下宣告沒收及追徵；③扣案Galaxy TabA平板1台、白色iPhone手機1支均非被告所有（原審卷第338頁），且無證據顯示與本案有關，另扣案海洛因1包係供被告施用（偵卷第17頁），故應於被告施用毒品案件中處理，自均無庸宣告沒收。經核原判決就沒收諭知並無不合，應予維持，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

伍、不定應執行刑之說明按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本案被告涉犯數罪，為數罪併罰案件，有可合併定應執行刑之情況，揆諸前揭說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此說明。

陸、本件被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。