臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李庚展

選任辯護人

蔡孝謙律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第743號，中華民國114年2月26日第一審判決（起訴案號：113年度偵字第18565號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本院審判之範圍：本案上訴人即被告李庚展提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決刑之部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不上訴等語（本院卷第96、122頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。

貳、援用原判決認定之事實與罪名：

一、李庚展明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國113年1月19日18時50分許前某時，先以通訊軟體LINE與蘇成法議定以新臺幣（下同）2,500元之價格交易1/8錢之海洛因暨交易時間、地點。嗣於113年1月19日18時50分許，李庚展攜帶該海洛因趕抵約定之交易地點即臺北市文山區景美夜市附近與蘇成法碰面，當場將上開海洛因交與蘇成法，並向蘇成法收取2,500元而完成前開毒品交易。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

參、刑之減輕事由：

一、毒品危害防制條例第17條第2項：　被告於偵訊、原審及本院審理時均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

二、刑法第59條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重而言。又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件販賣第一級毒品犯行，固值非難，然被告犯後坦承犯行，且販毒對象僅蘇成法1人、販賣次數1次，販賣之海洛因數量僅為1/8錢（約0.47公克），被告復供稱：我賺500元等語（本院卷第125頁），是其交易數量、利得非鉅，顯屬小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，本院綜合一切情狀，認依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，縱處以最低刑度有期徒刑15年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰就本案販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。

三、本案無毒品危害防制條例第17條第1項：辯護意旨雖稱：因「供出來源」不限於提出對話紀錄等客觀事證，僅須提供得以辨識上手之姓名、年齡、住居所、足資辨別之相關特徵或聯繫資料，使檢警得據以確認人別並展開追查其犯罪，即屬符合，被告既已供出毒品上游為綽號「小高」，並經新北市政府警察局新店分局表示目前已鎖定、報請檢察官指揮偵辦中，足見警察機關確實已依被告供述展開偵辦行動、鎖定嫌犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免被告刑期云云（本院卷第20、21、96、124、126、127頁），惟：

㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

㈡經原審函詢新北市政府警察局新店分局是否因被告指述而查獲毒品上游之正犯或共犯？雖經函復稱：本案已鎖定「小高」身分，已報請臺灣臺北地方檢察署盈股檢察官指揮偵辦中，俟本分局調查完竣後，再移請臺灣臺北地方檢察署偵辦等語，有該警察分局113年8月2日新北警店刑字第1134079763號函在卷可參（原審訴卷一第59頁），然經原審函詢後續偵辦情形，經函復表示：被告指認綽號「小高」之人，經查詢比對結果真實姓名為高秉男，就在旅館內販賣第一級毒品海洛因一案，在調閱周遭監視器後，有毒品介紹買賣中間人黃建智，本案將繼續查緝毒品上游高秉男到案，現因未能掌握高秉男確切行蹤，故無法執行本案；目前無相關對話佐證販賣事實，且高秉男行蹤捉摸不定，無居住戶籍地，未掌握相關使用車輛，故無法查緝高秉男到案釐清，目前仍持績追查中等語，有該警察分局113年9月27日新北警店刑字第1134092251號函檢附之職務報告、113年12月23日新北警察店刑字第1134110164號函檢附之職務報告在卷可考（原審訴卷二第47至49頁、第85至87頁）。可知被告雖供出其上游為「小高」即高秉男，然因其行蹤不定，無法查緝到案釐清案情，目前仍持續追查中。

㈢經本院再次函詢結果，函復稱：針對本案被告所供述毒品上游高秉男，高秉男無固定住所，經常變換車輛，行蹤無法明確掌握，檢舉人未能提供有效販賣事蹬（無對話紀錄，交易現場監視器畫面），僅憑單一說法無法佐證高秉男有販賣毒品之事實，僅能佐證曾一同到過旅館，故無法再行追查等語，亦有該警察分局114年5月19日新北警店刑字第1144099936號函檢附之職務報告在卷可參（本院卷第89至91頁），可知依現存證據資料，至多僅能證明被告與高秉男曾一同至旅館，但關於高秉男是否有販賣第一級毒品海洛因予被告乙節，僅有被告單一指訴，無其他客觀證據（如高秉男之自白、雙方通訊軟體對話紀錄、現場人證或現場監視器畫面等）補強。

㈣綜上，本案被告固向偵查機關供出所謂毒品來源，然於本案辯論終結前，該案經偵查後，依卷內事證，僅有被告單一指訴，所提事證並不明確，本院尚無從自行認定偵查機關確實查獲「其人、其犯行」，依前開說明意旨，尚與毒品危害防制條例第17條第1項之「因而查獲」之要件未合，無從依該規定減輕其刑。辯護意旨請求依該規定減刑，尚非有據。

四、本案無憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨之適用：按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一。為憲法法庭112年憲判字第13號判決所明白揭示。查被告於本案販賣第一級毒品海洛因犯行前5年內，尚有多筆毒品犯罪前科紀錄，其中於111、112年間各有3次販賣第二級毒品犯行，113年間有幫助施用第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品及6次販賣第二級毒品犯行，經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第第27至36頁），足見被告多次涉及毒品案件，難認其本案販毒情節極為輕微；又其所犯本件販賣第一級毒品海洛因犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減刑期後，處斷刑下限已大幅降低（有期徒刑7年6月），難認有何處以最低度刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰顯不相當，而有得再依上開憲法法庭判決意旨所揭示減輕其刑至二分之一之情形，自與該判決意旨顯然有別，無從再依該判決意旨減輕其刑，併予敘明。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審審理後，認被告犯行事證明確，審酌被告不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟無視政府杜絕毒品的禁令，販賣第一級毒品海洛因，增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大，顯見其法治觀念嚴重偏差，所為自應予嚴懲；復考量被告犯後自警詢時起即坦承犯行之態度，並斟酌同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，有大盤毒梟及中、小盤之別，本案依被告販賣毒品數量及取得價金，當非大盤毒梟，再審酌被告自陳之智識程度、工作情形、家庭生活經濟狀況，就被告本案販賣第一級毒品犯行量處有期徒刑7年8月。核其量刑已屬相當從輕，並無違法、不當。

二、被告上訴（含辯護意旨）雖以其犯後坦承犯行，本案毒品交易之數量、金額非高，且被告尚有父母需要奉養，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕刑期並從輕量刑云云（本院卷第96、126、127頁）。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決業於理由說明審酌被告之犯罪情節、毒品交易之金額及數量、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，為刑之量定，其量刑並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。又被告犯行經原審依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕刑期後，處斷刑大幅減為最輕本刑有期徒刑7年6月，原審量處有期徒刑7年8月，僅較最低刑高2個月，已屬相當從輕，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。被告未能具體指出原審量刑有何違法或不當，且原審量刑基礎事實亦無任何實質改變，並無予以減輕之理。至被告所為本案犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，業據本院敘述理由如前。是被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。