臺灣高等法院刑事判決

上 訴 人

即 被 告 林昱成

選任辯護人

陳韋勝律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第1179號，中華民國114年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第26563號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林昱成犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，判處有期徒刑7年4月，及為扣案手機1支及犯罪所得新臺幣（下同）1,200元均沒收，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由、沒收（如附件）。

貳、被告及辯護人為被告上訴理由略以：

一、被告與呂○○間有借貸600元，案發當天前往板橋國光公園是因為呂○○要還600元，有被告與呂○○之臉書聊天紀錄為證。被告是遭陳○○、呂○○、彭學毅誣陷，他們要交易的毒品對象另有其人，況當下遭扣押之金額為1,200元，倘被告要說謊，為何只說借貸600元而自陷遭到檢警懷疑之風險，被告並無販賣第三級毒品犯行，請撤銷原判決等語。

二、原判決以共同正犯陳○○、呂○○、彭學毅之供述，及渠等對話紀錄，認定被告販賣第三級毒品，然陳○○及呂○○是彭學毅的小弟，供述容易受彭學毅影響，且呂○○於偵查中及原審審理時，關於當天為何前往板橋國光公園、是否有碰到被告及當天如何交付毒品，前後供述差異甚大，顯然遭到彭學毅壓迫而不敢回答。而渠等之對話紀錄，僅能證明彭學毅有指示陳○○、呂○○去板橋國光公園等情，無法證明被告有為本案犯行，更無法補強陳○○、呂○○及彭學毅之供述。又被告遭查獲時，毒品並非被告所持有，在無直接證據情形下，不得以員警職務報告認定被告有為本案犯行，原審有證據未查明，即以有限且薄弱之證據，認定被告為本案犯行，實為速斷。又彭學毅於原審證稱在毒品交易之前有與被告聯繫，然被告當天是以現行犯被逮捕，並當場查扣手機，手機內資訊均保存良好，無任何刪除紀錄，惟卻未發現與彭學毅之對話紀錄或通聯紀錄，足證被告並無與彭學毅等人交易毒品等語。

參、本院之判斷：

一、原判決依被告不利己之自白、少年呂○○於偵查、原審審理、少年陳○○、證人彭學毅於原審審理之證述，及卷附通訊軟體Line暱稱「K」與少年呂○○間之對話紀錄及少年陳○○、呂○○間之對話紀錄，可知暱稱「K」之人於113年5月9日20時11分許，透過通訊軟體Line指示少年呂○○「你在全家等對方過來」，7分鐘後，少年呂○○向「K」表示「他到公園了嗎？我在旁邊了」，及證人彭學毅於原審審理時坦承伊就是暱稱「K」，此節與少年呂○○於偵查證述相符，及少年陳○○、呂○○於113年5月9日20時21分許，開始確認「他」到了沒有，少年呂○○並表示「哥說在全家等」等證據資料，相互印證、勾稽，認定是彭學毅負責與被告聯繫，以1,200元購買毒品咖啡包4包，再指示少年陳○○、呂○○至板橋國光公園向被告取貨，少年陳○○、呂○○及證人彭學毅與被告間並無嫌隙，無甘冒偽證罪之風險誣指被告之動機等情，認被告有為本案販賣第三級毒品犯行，已詳細說明其取捨證據之依據及論斷之理由，論處被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，判處有期徒刑7年4月，並諭知扣案手機1支及犯罪所得1,200元均沒收，認事用法並無不當。

二、被告固辯稱其與呂○○間有借貸600元，於案發時前往板橋國光公園是因為呂○○要還錢，並提出臉書暱稱「Zheng Yang」之聊天紀錄為證，以及倘若被告說謊，何以稱僅借貸600元而自陷遭懷疑風險云云。惟查，少年呂○○始終表示不認識被告，亦無被告之聯繫方式，並否認與被告有任何金錢或是借貸關係等語（偵卷第189頁、原審院卷第108、111頁），及被告於警詢先供稱：伊和呂○○使用Telegram聯絡等語（偵卷第19頁），又於偵查改供稱：因為呂○○用Facetime，所以借貸的訊息刪除等語（偵卷第163頁），於原審審理又改供稱：伊只有當天早上有加呂○○的FB等語（原審卷第113頁），被告對於如何與少年呂○○進行聯絡，前後供詞顯然不一致，其據以主張與少年少年呂○○有借貸關係，當天是聯繫要還款云云，已難採信。況被告迄今亦未提出少年呂○○向被告借款的客觀證據，且經本院調閱周遭之監視器畫面，亦因該段時間之歷史畫面已遭覆蓋，未有可調閱；現場埋伏之員警因免遭犯嫌起疑，未配戴密錄器或攝影設備等節，有新北市政府警察局板橋分局114年6月26日新北警板刑字第1143859646號函可佐（本院卷第105至106頁），要難認定被告確有借錢給少年呂○○。又若被告辯稱屬實，其於案發【當日上午】借600元予少年呂○○，則少年呂○○卻於【當日晚上】交付1,200元予被告，少年呂○○還款金額已大於被告所借款金額，被告當下並未退還差額，或質疑少年呂○○多拿還款金額，卻順勢收下，未為回應、爭執，已不符常情。再者，以少年與彭學毅之對話紀錄，顯示少年確係受彭學毅指示前往付款拿取毒品，才會在場等待被告前來，此情亦與被告所陳約定還款等情相左。遑論少年呂○○交付予被告之金額1,200元，恰在現場查獲毒品咖啡包，而該毒品交易金額，與少年所述本案交易毒品之金額相符。又本案因警方接獲情資前往板橋國光公園查緝，在被告身上扣得1,200元，並在少年陳○○身上扣得毒品咖啡包4包，足認被告與少年呂○○等人為本案毒品交易，雙方已完成毒品交易，已可認定。是被告上開所辯，與客觀事實不符，不足採信。至被告提出上開臉書聊天紀錄（原審卷第41至45頁），稱係其與少年呂○○之聊天紀錄，惟少年呂○○於原審審理時表示不記得該臉書對話內容（原審卷第112頁），此對話紀錄，又明顯與被告上開所陳與少年呂○○之聯繫情況不符，實無法驗證該對話紀錄之來源及緣由真實性，被告此部分辯解主張，亦難為其有利之認定。

三、辯護人另主張：⑴少年呂○○及陳○○是彭學毅的小弟，供述容易受彭學毅影響；⑵少年呂○○於偵查、原審時，關於前往板橋國光公園之原因、是否遇見被告、交付毒品經過等證述，前後不一致，顯受彭學毅壓迫所致；⑶少年呂○○與彭學毅之對話紀錄、少年呂○○與陳○○之對話紀錄，僅能證明彭學毅有指示陳○○、呂○○去板橋國光公園，無法證明被告有為本案犯行，更無法補強呂○○、陳○○及彭學毅之供述；⑷被告當天以現行犯被逮捕時，毒品並非被告所持有，且當場查扣之手機內，並未發現與彭學毅之對話紀錄或通聯紀錄，被告並無與彭學毅等人交易毒品云云。惟查，

㈠少年呂○○於偵查及原審時之證述，就辯護人上開所指細節，縱略有差異，然對於其係依彭學毅指示與少年陳○○前往板橋國光公園與被告見面後，其並交付1,200元予被告，並由少年陳○○拿取毒品等相關受指示前來與被告完成毒品交易重要基本事實，所為之陳述一致，且與少年陳○○及證人彭學毅等人對於被告販賣毒品咖啡包之主要事實所為之證述，亦均屬一致，已如前述，故辯護人上開所指細節微疵，均不影響被告販賣毒品之認定。

㈡現今販毒者所持用於聯繫毒品交易之手機，多安裝有閱後即焚功能之通訊軟體，以躲避查緝或增加查緝之困難，本件被告於警詢稱其使用通訊軟體Telegram與少年呂○○聯絡，而該通訊軟體Telegram即有提供閱後即焚之功能設定，縱查扣之被告手機內無證人彭學毅與被告聯繫的對話紀錄，然依證人彭學毅、少年陳○○、呂○○之證述，及卷附通訊軟體對話紀錄、員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，綜合整體觀之，已足以擔保證人彭學毅之陳述與事實相符，及排除證人彭學毅、少年陳○○、呂○○聯合誣陷被告的可能性。況本案乃因警方接獲情資前往板橋國光公園埋伏而當場人贓俱獲，被告販售之毒品咖啡包，雖已由被告交給少年陳○○收受，仍無礙於被告販賣毒品之認定，要無被告上開所稱有證據不足之情形，被告此部分主張，並無理由。

四、至辯護人雖聲請交付少年呂○○警詢錄音影像，以證明少年呂○○所述與警詢筆錄是否相符等語，惟查，辯護人已爭執少年呂○○警詢證據能力，且本案並未援引少年呂○○警詢之陳述作為認定犯行之依據，此部分之聲請調查證據，自無必要，附此敘明。

肆、刑之加重或減輕事由：

一、按毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，已將成年人對未成年人販賣毒品，列為加重刑罰之事由。此加重刑罰之要件，並不以成年之行為人明知（確定故意）其販賣毒品之對象係未成年人為必要，只須存有可預見其販賣毒品之對象係未成年人，而不違背其本意者（不確定故意），即足當之（最高法院110年度台上字第5548號判決意旨參照）。是成年人對少年販賣毒品而加重刑罰，固不以成年人明知為必要，然仍須證明成年人須能預見販賣之對象係少年，仍不違背其本意，始足當之。查，彭學毅雖然指示少年陳○○、呂○○向被告拿取毒品咖啡包，然被告並未直接與少年陳○○、呂○○聯繫，少年呂○○亦表示不認識被告，被告亦稱不認識陳○○（偵卷第189頁、原審卷第108、118頁），且卷內無其他積極事證得以證明被告主觀上已認知陳○○、呂○○於案發時均係未成年人，不依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。

二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。查被告行為時已成年，明知毒品對人體之危害，且販賣毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪，竟無視於此，仍為本案犯行，而警方於板橋國光公園扣得之毒品咖啡包4包，經送驗後驗出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，若流入市面，危害非輕，且被告自始否認犯行，犯罪情狀並無任何顯可憫恕之處，在客觀上不足以引起一般人之同情，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。是辯護人主張被告當天交易之毒品咖啡包僅4包，而販賣第三級毒品罪之法定刑為有期徒刑7年以上，請依刑法第59條減輕其刑，並不可採。

伍、維持原判決及駁回上訴之理由：

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。　本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。

附件：臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第1179號臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第1179號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被告　林昱成　男　民國00年0月0日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000巷0號2樓居新北市○○區○○路0段000巷0號1樓指定辯護人　本院公設辯護人湯明純　上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第26563號），本院判決如下：

主文

林昱成犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案林昱成所有手機壹支、犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元均沒收。

事實

林昱成明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例列管的第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品的犯意，先與彭學毅達成以新臺幣（下同）1,200元，販售含「4-甲基甲基卡西酮」成分咖啡包（下稱毒品咖啡包）4包的合意。彭學毅再於民國113年5月9日20時32分，指示少年陳○○（00年0月生，真實姓名資料詳卷）、呂○○（00年0月生，真實姓名資料詳卷）前往新北市○○區○○路000巷00號板橋國光公園，並由少年呂○○負責交付1,200元給林昱成，少年陳○○則拿取放置在公園長椅上毒品咖啡包4包而完成交易。

理由

壹、證據能力：

一、少年陳○○、呂○○於警詢陳述，為審判外陳述，屬於傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力，被告林昱成及辯護人爭執證據能力（本院卷第37頁），為有理由，不得作為認定犯罪事實的依據。

二、至於本案其他事證，被告及辯護人則未爭執證據能力，審理過程中也沒有提出任何異議。

貳、認定犯罪事實依據的證據與理由：

一、訊問被告之後，被告否認犯罪，並辯稱：我是因為當天早上借600元給呂○○，晚上才會去公園向呂○○拿錢，我是去討債，不是去販賣毒品等語。

二、法院的判斷：

（一）證人彭學毅、少年陳○○、呂○○指證被告販賣毒品：1.證人彭學毅於審理證稱：我用我的名義和被告約定以1,200元購買4包毒品咖啡包後，就把現金交給呂○○，並請呂○○、陳○○去拿毒品咖啡包，當時我和被告說會有2個人去，由被告和我說交易地點，再由我匯報給呂○○、陳○○等語（本院卷第97頁至第100頁、第104頁至第105頁）。

2.又少年呂○○於偵查、審理一致證稱：彭學毅與被告聯繫以後，叫我和陳○○過去交易地點，與被告碰面後，被告就把毒品咖啡包放在公園椅子上，叫陳○○自己拿，同時我也把錢交給被告等語（偵卷第189頁；本院卷第107頁至第112頁）。

3.少年陳○○則於審理證稱：我於113年5月9日和呂○○到國光公園向被告拿毒品咖啡包，是彭學毅聯絡好和呂○○說，我拿到4包毒品咖啡包以後，呂○○就將1,200元給被告等語（本院卷第115頁至第118頁）。

4.綜合證人彭學毅、少年陳○○、呂○○的證詞，內容大致吻合，並沒有重大、嚴重的歧異，明確指證被告於113年5月9日20時32分，前往板橋國光公園，是為了販賣毒品咖啡包。

（二）通訊軟體對話紀錄顯示的情節，可以佐證證人彭學毅、少年陳○○、呂○○的證詞：

1.暱稱「K」於113年5月9日20時11分，透過通訊軟體Line指示少年呂○○「你在全家等對方過來」，7分鐘後，少年呂○○向「K」表示「他到公園了嗎？我在旁邊了」，有對話紀錄1份在卷可證（偵卷第128頁、第130頁），又證人彭學毅於審理坦承暱稱「K」是自己（本院卷第96頁），與少年呂○○於偵查證詞相符（偵卷第191頁）。

2.再仔細比對少年陳○○、呂○○之間的Line對話紀錄（偵卷第131頁至第132頁），少年陳○○、呂○○於113年5月9日20時21分，開始確認「他」到了沒有，少年呂○○並表示「哥說在全家等」等語，以上通訊軟體對話紀錄所顯示的情節，可以證明證人彭學毅、少年陳○○、呂○○的證詞並非虛假，確實是彭學毅負責與被告聯繫購買毒品咖啡包，再指示少年陳○○、呂○○至板橋國光公園向被告取貨。

（三）警方因為接獲情資前往板橋國光公園查緝，在被告身上扣得1,200元，並在少年陳○○身上扣得毒品咖啡包4包，有職務報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可證（偵卷第11頁、第79頁至第83頁）。又扣案毒品咖啡包4包經過鑑驗以後，確實含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份在卷可查（偵卷第183頁），足以證明被告交付給少年陳○○、呂○○的物品確實是毒品，並且已經銀貨兩訖完成毒品買賣。

（四）被告意圖營利而進行毒品買賣行為：

1.被告是年滿30歲的成年男子，應該非常清楚國家嚴格查緝非法販賣毒品的行為，法律上也會處以極重的刑罰，如果不是因為有利可圖（價差或量差），被告哪需要冒著會被查緝而移送法辦的風險，在沒有牟利誘因或目的的情況下，平白無故地進行買賣毒品行為，否則被告持有的毒品拿來施用豈不是更好？也不會讓自己被追訴販賣毒品罪而有牢獄之災。

2.又證人彭學毅於審理證稱：因為賣家不太能接受陌生的人，必須透過我的管道與賣家聯絡，之前與賣家交易都在板橋，賣家就是被告等語（本院卷第97頁至第99頁），顯然被告與彭學毅、少年陳○○、呂○○並沒有任何至親或者是特殊的情誼關係，甚至只是因為毒品的緣故才會牽扯上，在這樣的情況下，可以認為被告在進行有償毒品交易行為的時候，主觀上確實是有牟利意圖的。

（五）不採信被告辯解及辯護人主張的理由：

1.被告辯稱是為了向少年呂○○收取欠款，才會前往板橋國光公園，可是少年呂○○始終否認與被告有任何的金錢或是借貸關係（偵卷第39頁；本院卷第111頁，這部分使用少年呂○○警詢陳述作為彈劾證據），並且缺乏少年呂○○向被告借款的客觀證據。

2.被告於警詢供稱：我和呂○○使用Telegram聯絡等語（偵卷第19頁），又於偵查供稱：因為呂○○用Facetime，所以借貸的訊息刪除等語（偵卷第163頁），並於審理供稱：我只有當天早上有加呂○○的FB等語（本院卷第113頁），被告對於如何與少年呂○○進行聯絡，前後供詞顯然不一致，連怎麼找到債務人的方式，被告都講不清楚，難以認為被告真的有借錢給少年呂○○。

3.雖然被告提出1份資料，要證明自己是去板橋國光公園收取債務，並說是與少年呂○○的對話紀錄（本院卷第41頁至第45頁），可是少年呂○○於審理表示不記得該對話內容（本院卷第112頁），在無法證明來源及緣由的情況下，難以作有利於被告的認定。

4.辯護人固然主張：⑴證人彭學毅指稱是少年呂○○要購買毒品，才會幫忙聯繫，與少年呂○○證稱是受彭學毅指示，才會前往公園拿取東西，陳述並不相符；⑵少年陳○○、呂○○與彭學毅的關係比較親近，不排除有配合證詞的可能性；

⑶證人彭學毅指稱與被告聯繫交易毒品的部分，並沒有通訊軟體對話內容可以佐證確有此事，因此本案不足以認定被告從事毒品交易的事實等語。

5.然而：

⑴證人彭學毅及少年呂○○的證述即便有點差異，可是證人彭學毅及少年呂○○對於被告販賣毒品咖啡包的主要事實，陳述一致，不論毒品咖啡包是誰需要，都不會影響被告販賣毒品咖啡包的認定。

⑵法院認定犯罪事實，除了依據證人彭學毅、少年陳○○、呂○○的證述以外，還參考通訊軟體對話紀錄的客觀事證，應該足以排除證人彭學毅、少年陳○○、呂○○聯合誣陷被告的可能性，又被告辯解的情節，缺乏能夠支持的證據，證人彭學毅、少年陳○○、呂○○的指證反而有所依據，縱使不存在證人彭學毅與被告聯繫的對話紀錄，本案事證（包括扣案物品）已經可以擔保證人彭學毅的陳述與事實相符，並不屬於證據不足的情形。

6.因此，不論是被告的辯解，或是辯護人的主張，都無法採信。

（六）綜合以上的說明，本案事證明確，被告的犯罪行為可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。

叁、論罪科刑與沒收：

一、論罪法條：

（一）被告行為所構成的犯罪是毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

（二）彭學毅雖然指示少年陳○○、呂○○向被告拿取毒品咖啡包，但是被告並未直接與少年陳○○、呂○○聯繫，少年陳○○、呂○○也表示不認識被告（偵卷第27頁、第39頁、第189頁；本院卷第108頁，少年陳○○、呂○○的警詢陳述並非認定犯罪事實的依據），難以認定被告明知或可得而知自己販賣毒品咖啡包的對象是未成年人，因此沒有依據毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重被告處罰的必要。

二、量刑：

（一）審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第三級毒品，助長毒品的流通，危害社會治安以及他人健康，實在應該加以譴責，又被告矢口否認犯行，犯後態度上無法給予被告最有利的考慮。

（二）一併考量被告沒有前科，素行良好，於準備程序說自己高中肄業的智識程度，從事裝潢木地板的工作，月收入約3萬5,000元，與母親同住，需要扶養母親的家庭經濟生活狀況，以及以1,200元的代價，販售毒品咖啡包4包等一切因素，量處如主文所示之刑。

三、沒收的說明：

（一）扣案被告所有手機1支沒收：扣案被告所有手機1支肯定是被告拿來聯絡販賣毒品的工具，否則被告在板橋國光公園，將難以及時與彭學毅聯繫，告知自己的確切位置，應該依據毒品危害防制條例第19條第1項的規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

（二）犯罪所得：扣案1,200元是被告販售毒品咖啡包的所得，屬於犯罪所得，按照刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。

（三）警方在板橋國光公園扣得毒品咖啡包4包，是被告販售的毒品咖啡包，已經由被告交付給少年陳○○、呂○○收受，完成毒品的買賣，不在被告的實力掌控範圍之內，也就是不屬於被告被查獲的毒品，無法根據刑法第38條第1項規定，在本案宣告沒收，檢察官聲請沒收扣案毒品咖啡包4包，不能准許。

（四）至於扣案少年陳○○、呂○○所有手機各1支，被告並未碰觸或使用，不屬於被告犯罪使用的工具，應該由檢察官另外進行處理比較適當。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官陳冠穎到庭執行職務。