臺灣高等法院114年度上訴字第249號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 05 月 15 日
• 法官: 劉嶽承、黃翰義、王耀興
• 被告: 余卓翰

臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第249號
上 訴 人
即 被 告 余卓翰

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年
度金訴字第1577號，中華民國113年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50910號、112年度偵字
第53206號、112年度偵字第53739號、112年度偵字第55374號；
移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第4055號），
提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決關於罪刑部分撤銷。
余卓翰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。應執行有期徒刑貳年。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事　實
一、余卓翰基於參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之犯意，於民國112年間5月底加入「江仁羿」（暱稱「兩粒」，另案偵查中）及真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「史考特」等所組成具有持續性、牟利性之詐欺集團結構性組織，並在高雄巿某處，招募林宸宇（經原審為有罪判決，未上訴）擔任車手，並與「江仁羿」、「史考特」、林宸宇、真實姓名年籍不詳「白龍」等共同基於意圖為自己不法之所有、洗錢、行使偽造私文書之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠該詐欺集團內不詳成員，以通訊軟體LINE暱稱「李金土」、「李俞萱」，向陳張惠蘭佯稱可經由操作「欣誠APP」投資
股票獲利等語，致陳張惠蘭陷於錯誤，約定於112年6月5日
上午10時30分許，在桃園巿蘆竹區南崁路1段135號2樓「統
一超商新台茂門巿」面交款項新臺幣（下同）240萬元，詐
欺集團成員「白龍」再指派林宸宇前往向陳張惠蘭收取現金240萬元，林宸宇於收款後即依「白龍」之指示，至附近超
商將上開向陳張惠蘭收取之款項240萬元交付詐欺集團收水
成員，使檢警無從追查該特定犯罪所得之去向及所在，製造金流斷點。
㈡該詐欺集團內不詳成員，以通訊軟體LINE暱稱「陳佳慧」，向周江東佯稱其為「千岳投資股份有限公司」員工，從事股市投資，邀請周江東投資股市，並推薦周江東加通訊軟體LINE暱稱「欣誠客服雪晴」之人為好友，致周江東陷於錯誤，與詐欺集團成員「欣誠客服雪晴」約定於112年6月5日上午11時45分許，在周江東位在桃園巿○○區○○路○○○巷00弄0號住
處面交100萬元，該詐欺集團成員再指派林宸宇前往向周江
東收取現金100萬元，林宸宇收款後即依「白龍」等之指示
，至附近超商將上開向周江東收取之款項100萬元交付詐欺
集團收水成員，使檢警無從追查該特定犯罪所得之去向及所在，製造金流斷點。余卓翰因所招募之林宸宇擔任車手取款後，依比例獲得10萬元報酬。嗣陳張惠蘭、周江東2人事後
查悉有異，報警處理，經警調閱監視器循線追查上情。
二、案經陳張惠蘭訴由桃園巿政府警察局蘆竹分局、周江東訴由桃園巿政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
一、證據能力：
㈠所涉組織犯罪部分：
⒈按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參
照）。
⒉上訴人即被告余卓翰所涉違反組織犯罪防制條例之罪部分，證人即告訴人陳張惠蘭、被害人周江東、證人蔡正一之陳述、同案被告林宸宇除於112年10月26日偵查中具結之證述外
，均非在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序所為，依前揭組織犯罪防制條例之特別規定及說明，即絕對不具證據能力，不得採為認定違反組織犯罪防制條例之判決基礎。至同案被告林宸宇於偵查中具結之證述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，具證據能
力。
㈡所涉加重詐欺、洗錢部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下
列所引用之供述證據之證據能力，於原審提示證據時均表示無意見而不予爭執，於本院經合法通知並未到庭，於上訴理由中亦未就此部分予以爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於於訴訟過程亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、訊據被告對前揭事實於原審坦承不諱（原審卷第224、254頁），核與證人林宸宇於偵查中經具結之證述相符（112年度
偵字第50910號卷第163至168頁），並有監錄系統影像截圖
、欣誠投資股份有限公司現金收款收據、陳張惠蘭提供其存簿封面影本及內頁交易明細、陳張惠蘭提供其與詐騙集團對話紀錄截圖、林宸宇工作證照片、周江東之欣誠投資股份有限公司現金收款收據、周江東與詐騙集團對話紀錄截圖、被告手機電磁紀錄影像可佐（112年度他字第5025號卷第103至117、179、195至197、211至227頁、112年度偵字第50910號卷第201至204頁、112年度偵字第53739號卷第103、105至118頁、112年度偵字第55374號卷第61至76頁），又關於被告
所犯組織犯罪防制條例以外之本案其餘犯行，亦有告訴人陳張惠蘭、被害人周江東於警詢證述可參（112年度他字第5025號卷第163至165、201至204頁、112年度偵字第53739號卷
第33至40頁），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
三、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
㈠被告行為後，洗錢防制法第14條於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日生效，原規定：「（第1項）有第二條各款
所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，修正後條次變更為第19條，規定：「（第1項）有第二條各款
所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之」。
㈡被告行為後，洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日修正公
布，並自同年月16日生效，原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；又於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日生效，修正後條次變更為第23條第3項，規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均
自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。
㈢本案洗錢之財物未達1億元，且被告雖於原審中自白洗錢犯行
，然於偵查中未自白，是被告僅得依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定（即行為時法）減輕其刑，不符
合112年6月14日修正後、113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定（中間法），亦不符合113年7月31日
修正後洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定（裁判時法
），經比較結果，適用行為時法之處斷刑範圍為有期徒刑1
月以上6年11月以下，適用中間法之處斷刑範圍為有期徒刑2月以上7年以下，適用裁判時法之處斷刑範圍為有期徒刑6月以上5年以下，應認裁判時法之法律較有利於被告，故依刑
法第2條第1項但書規定，應適用修正後之洗錢防制法。
四、論罪：
㈠核被告就事實一㈠所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三
人以上共同詐欺取財、修正後洗錢防制法第19條第1項後段
之一般洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織及同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪；就事實一㈡所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般
洗錢罪。
㈡被告與「江仁羿」、林宸宇及詐欺集團其他成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告就事實一㈠、㈡，各係以一行為觸犯上開數罪名，為想像
競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈣被告就事實一㈠、㈡所犯，犯意各別，行為互殊，應予分論併
罰。被告於上訴理由雖主張其係以一介紹行觸犯本案，應論以一罪云云，惟詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數，而本案詐欺集團對2名被害人分別施以詐術，應論以2罪，是被告之主張，自屬無據。
㈤刑之減輕事由：
1.被告於偵查中雖坦承有引介林宸宇進入詐欺集團，並承認招募林宸宇擔任車手（112年度偵字第55374號卷第196頁），
惟對於參與犯罪組織、加重詐欺、洗錢之犯行於偵查中均予以否認，辯稱：我覺得不算參與組織犯罪、共犯詐欺、洗錢，我沒參與犯罪過程（112年度偵字第55374號卷第196頁）
，於同日原審羈押訊問時亦稱：我只有招募而已，跟其他人並不是一個組織，我有招募林宸宇、黃勝軒去當車手，我是介紹給江仁羿，他當車手這些事情我全程都沒有加入，我只是介紹工作而已等語（112年度聲羈字第852號卷第28頁），是被告於偵查中有自白招募他人加入犯罪組織，惟就加重詐欺、參與犯罪組織、洗錢犯行之主要構成要件事實，於偵查中並未自白，堪以認定。從而，被告雖於原審時雖自白全部犯行，惟因於偵查中並未自白加重詐欺、洗錢、參與犯罪組織，自無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條、修正後洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段
，就加重詐欺、洗錢、參與犯罪組織犯行減輕其其刑。
2.被告就招募他人加入犯罪組織犯行，於偵查、原審已自白犯行，業如前述，合於組織犯罪防制條例第8條第2項後段減刑之規定，然經合併評價後，既依想像競合犯從一重依刑法之三人以上共同詐欺取財罪處斷，自無從再適用上開規定減刑，惟於量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。
㈥臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第4055號移送併案審理之犯
罪事實，與經起訴之犯罪事實一㈠相同，為起訴之效力所及，自應併予審理。
五、上訴之判斷：
㈠被告上訴意旨略以：被告介紹林宸宇擔任車手，業經被告於警詢、偵查中自白在卷；被告之介紹一行為應論以一罪，如另就所介紹車手之各次犯行數罪併罰，實有過度評價之嫌；又被告於偵審中均自白犯行，且願繳交實際上未獲取之犯罪所得，應有詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑之適用；被告應適用修正後之洗錢防制法，原審依修正前之論處，顯有違誤，此外，被告自始坦承犯行，並積極與告訴人陳張惠蘭、周江東協商成立調解，已履行部分賠償金額，請從輕量刑，並予以附條件緩刑等語。
㈡撤銷原判決部分（原判決關於罪刑部分）：
1.原審同本院前揭有罪之認定，予以被告論罪科刑，固非無見，然查：1.本案應適用修正後之洗錢防制法，原審於比較新舊法後，適用較不利於被告之修正前洗錢防制法規定，並依修正前洗錢防制法第16條第2項減刑之規定，於量刑時併予
衡酌，自有違誤；2.被告就招募他人加入犯罪組織犯行，合於組織犯罪防制條例第8條第2項後段減刑之規定，應於量刑時一併衡酌，原審就此部分未予論述，尚有未當。原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
2.本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知詐欺集團對社會危害甚鉅，竟仍加入詐欺集團並招攬林宸宇加入擔任車手，致使被害人等受有財產損失，不僅漠視他人財產權，更製造金流斷點，影響財產交易秩序，亦徒增檢警機關追查集團上游成員真實身分之難度，助長此類犯罪層出不窮，嚴重危害財產交易安全與社會經濟秩序，所為甚非，兼衡被告於原審、本院已全部認罪，關於想像競合中之輕罪中之招募他人加入犯罪組織部分合於前述之減刑事由，已與被害人2人均
成立調解，且已履行部分賠償金額，此有調解筆錄在卷可參（原審卷第219至220、299至300頁）等犯後態度，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又考量刑罰經濟與責
罰相當之考量，並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果，定應執行刑如主文第2項所示。
㈢其他上訴駁回（沒收部分）：原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決理由業已敘明：扣案欣誠投資股份有限公司現金收款收據2張（蓋有「欣誠投資
」印文各1枚），均係供被告及林宸宇本案犯行所用之物，
依刑法第38條第2項規定宣告沒收；被告供承：江仁羿說原
本車手的報酬是贓款總額的1.5%，他會把其中的0.5%當作我的報酬，車手就是1%；林宸宇部分我拿到10萬等語。該未扣案10萬元為被告本案犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，惟被告已與被害人2人成立調解，應賠償金
額合計60萬元，且已於調解成立時，當庭已履行部分之賠償金額與被害人2人，共計9萬元，有調解筆錄附卷可參，且尚須依調解內容分期給付剩餘之賠償款項，是其賠償總金額既已逾犯罪所得額，已足發揮剝奪犯罪所得之效果，為避免過苛，爰不另宣告沒收等語，經核於法並無違誤，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
㈣按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號
判決意旨參照）。被告雖上訴請求予以緩刑宣告，惟查，被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可參，並已與被害人2人達成調解，然告訴人周
江東於本院陳稱：被告只還了四期，從4月開始就沒有給付
等語（本院卷第115頁），且被告另因妨害秩序、毀損、傷
害等罪嫌，經臺灣高雄地方檢察署檢察官提起公訴，現由臺灣高雄地方法院113年度訴字第508號審理中，本院審酌本案情節、被告相關素行及履行調解之情形，尚難認被告有暫不執行刑罰為適當之情形存在，爰不予以緩刑。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭法雲提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　15　　日刑事第十六庭　審判長法　官 劉嶽承
法　官 黃翰義
法　官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微
者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條
招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處1
年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬
元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
現行洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺
幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元
以下罰金。
前項之未遂犯罰之。