臺灣高等法院刑事判決

上 訴 人

即 被 告 張佑任

選任辯護人

林永瀚律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第996號，中華民國114年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第26796號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張佑任明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先後於如附表編號1、2所示之民國111年7月2日、同年月5日，分別以附表各該編號所示之交易方式，與洪志佳談妥交易條件後，於附表各該編號所示時、地與洪志佳見面，而以新臺幣（下同）2,000元、2,200元之代價，各交付甲基安非他命約1公克予洪志佳，並收取交易價款，賺取差價牟利。嗣經警於112年3月10日查獲張佑任，扣得其與洪志佳聯繫毒品交易所用之IPhone12手機1支（含0000000000門號SIM卡1枚），因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局(下稱蘆洲分局)報請臺灣新北地方檢察署( 下稱新北地檢署)檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、上訴人即被告張佑任及其辯護人主張證人即購毒者洪志佳於警詢及檢察官偵訊時所為之供述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，均無證據能力。經查：

(一)證人洪志佳於警詢之供述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，既無法律所定得例外作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。

(二)證人洪志佳於檢察官偵訊時所為之陳述，業經證人洪志佳依法於供述前具結，且檢察官偵訊過程已提示通訊監察譯文供其確認通話內容而為陳述，依其作成供述之外部環境觀察，並無顯有不可信之情況，其復於原審到庭具結後作證，業已滿足被告及其辯護人之反對詰問權，應認證人洪志佳於偵查中之陳述具有證據能力。

二、其餘證據部分，檢察官、被告及其辯護人於審理時均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告坦承其於如附表編號1所載時、地與洪志佳見面，並交付甲基安非他命給洪志佳，及於如附表編號2所載之111年7月5日有開車搭載前女友劉依晴及與洪志佳通聯等情，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命給洪志佳之犯行，辯稱：(1)附表編號1部分：伊係無償轉讓，並未向洪志佳收錢；(2)附表編號2部分：伊與洪志佳通聯後，並未與洪志佳見面等語。被告之辯護人為其辯護略稱：(1)附表編號1部分：洪志佳並無資力購買毒品，被告是無償轉讓給洪志佳及其女友吸食；(2)附表編號2部分：被告與前女友劉伊晴外出購物後即返家，並未前往洪志佳住處見面交易毒品等語。

二、按毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能保障其陳述之憑信性，即已充足，且此項證據與購毒者之陳述綜合判斷結果，倘若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。犯罪客觀面固需有補強證據；惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，則即為已足。販賣毒品為重罪，毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，祇需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。經查：

(一)附表編號1部分：

1.被告此部分販毒事實，業據證人洪志佳於偵訊時證述：「(問：【提示他卷通訊監察譯文編號1】該譯文內容在講什麼？)我們是在講安非他命的價錢。『工人』就是指安非他命。張佑任問我要不要安非他命。『工錢』是我在問他1公克要多少錢。……當時有交易成功，張佑任是來我家跟我交易毒品，價格是1公克2,000元。……我們在對話中有時候不會講得太清楚，要他直接過來，但我記得他這一天有過來，他給我1公克的安非他命，我給他2,000元」、「(問：【提示他卷通訊監察譯文編號3】該譯文內容在講什麼？)」『我知道，我說我昨天那個吃了很想睡』指的是張佑任昨天賣給我的安非他命品質不好。『不知道是不是吃別種的去混到』是指說我可能有混到別的安非他命的意思。『冬瓜糖』是指他賣的那批安非他命有冬瓜茶的味道」等語(見他卷第123、124頁)，及於原審證述：「(問：請求提示準備程序勘驗筆錄第2頁？)7月2日下午2時許被告問工人要嗎，你問工錢怎麼算，被告反問你那邊怎麼算，你說1,800、2,000，最多22，這是什麼意思？)這是價錢，工人是安非他命。(問：是被告先問你要不要？)對，他先問我跟別人拿的毒品價錢怎麼算。……(問：當天到底有無成交？)有。(問：這樣看起來是你要跟被告買？還是你要賣給被告？)是他問我要不要買，我別的地方也拿得到，他才問我這邊的價錢怎麼樣。……(問：7月2日、7月5日這兩次你確定是販賣？)是」等語(見原審卷第198至200頁)，且有卷附臺灣新北地方法院111年度聲監字第393號通訊監察書（洪志佳持用之0000000000門號）、通訊監察錄音光碟、譯文、原審113年4月16日勘驗通訊監察錄音之準備程序筆錄、證人洪志佳指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告持用之0000000000門號通聯調閱查詢紀錄（基地台位址）等可資佐證(見他卷第23至27、35至41、51至52、69、71頁、原審卷第105至108頁)，足認與被告供稱：上開通訊監察錄音中所稱「工人」是安非他命，「工錢」是安非他命的價錢，「18、20、22」是1公克1千8、2千或是2千2等語(見偵卷第128、129頁)大致相符。堪認被告確有於附表編號1所載時、地交付甲基安非他命約1公克給洪志佳。

2.被告固辯稱其係無償轉讓給洪志佳施用，並未收受價金云云，然稽之上開通訊監察譯文，被告與洪志佳係以工人、工錢作為甲基安非他命、價錢之暗語，雙方既已談及交易之標的與價錢，可見係以甲基安非他命作為買賣客體。佐以，證人洪志佳證稱其與被告間無金錢糾紛或仇恨乙節(見他卷第124頁)，與被告供稱：其與洪志佳為朋友關係，彼此無金錢糾紛或仇恨等語相符(見偵卷第55頁)，衡情被告倘確係無償轉讓甲基安非他命給證人洪志佳，證人洪志佳只要供出實情即可獲減免其刑之寬典，應無誣指構陷被告販毒致己反陷偽證罪責之必要。證人洪志佳所述與上開通訊監察譯文相符，且符合常情，足以採信。被告此部分犯行堪以認定。

(二)附表編號2部分：

1.被告此部分販毒事實，業據證人洪志佳於偵訊時證述：「(問：【提示他卷通訊監察譯文編號5】該譯文內容在講什麼？)也是在講安非他命，我說『一樣阿』是指我要跟他買安非他命，張佑任回說『一樣？22餒』是指說1公克的安非他命要2,200元。後來張佑任來我家拿安非他命1公克給我，我給他2,200元，有交易成功。(問：你前幾天跟他交易是1公克2,000元，隔了幾天就變1公克2,200元，這個價格是正常的嗎？)是。那個時期的價格差不多是這樣」等語(見他卷第124頁)，及於原審證述：「(問：【請求提示警詢筆錄第7頁】警察問你，你說交易成功，7月5日1公克2,200，他拿到三重住處，是否屬實？)對。……(問：7月2日、7月5日這兩次你確定是販賣？)是」等語(見原審卷第200頁)，且有卷附臺灣新北地方法院111年度聲監字第393號通訊監察書（洪志佳持用之0000000000門號）、通訊監察錄音光碟、譯文、原審113年4月16日勘驗通訊監察錄音之準備程序筆錄、證人洪志佳指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告持用之0000000000門號通聯調閱查詢紀錄（基地台位址）等可資佐證(見他卷第23至27、35至41、51至52、69、71頁、原審卷第105至108頁)。

2.被告辯稱其與洪志佳電話聯絡後，並未見面乙節，固與證人即被告前女友劉依晴於原審證述：被告於7月5日與其開車去買東西，買完東西就一起回家，被告沒有去洪志佳家等語相符(見原審卷第266、267頁)。然參之被告與洪志佳間上開門號同日13時46分許之通訊監察譯文略以：「A(洪志佳)：喂，你還沒買好喔。B(不明女聲)：在路上，快到了，下大雨。（被告於原審勘驗時指稱該不明女聲是車主，其當時幫該名女子開車去驗車，是朋友關係)。A：快到了，好好好，阿你車子開進來我出去就可以，看他要不要進來都可以啊，快一點」(見原審卷第110、111頁)。可見證人洪志佳上開通話對象係與被告同在車內之被告女性友人(按被告於本院供稱為其前女友劉依晴)，且依上開對話內容，顯見當時被告正開車前往被告住處途中，且已快抵達。被告於該通話時，衡情倘無意前往證人洪志佳住處，該名女子當無告訴洪志佳「快到了」之理，又稽之被告在該通話後並無聯繫洪志佳告以突然因故無法到場，洪志佳亦未去電質疑何以等候不到被告之通聯情形，可見證人洪志佳證稱其與被告聯繫後被告有依約到場乙節，應為真實。被告辯稱其於通聯後並未到場，及證人劉依晴證稱其與被告買完東西後就一起回家各云云，或係被告臨訟卸責避就之詞，或為證人迴護被告之詞，均難採信。

3.參之證人洪志佳前揭證詞及被告與洪志佳間同日13時33分3秒許之通訊監察譯文略以：「(A：被告，B：洪志佳)A：喂，怎樣，喂？B：你最近有沒有空啦？要過來嗎？A：怎樣，有什麼事情？B：一樣。A：一樣？22餒。B：好，沒關係，你多久會到？」(見原審卷第109頁)，可見被告與洪志佳間聯繫目的係為買賣甲基安非他命，雙方既已透過其等熟悉之暗語談妥交易標的及價錢，被告並開車前往洪志佳住處見面，衡情當確已完成交易。佐以被告供稱其與洪志佳為朋友關係，彼此無金錢糾紛或仇恨等語(見偵卷第55頁)，證人洪志佳當無虛偽指證被告販毒之理。足認證人洪志佳所述應非子虛。被告此部分犯行亦堪認定。

(三)販賣毒品係違法行為，非可隨意公然為之，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，毒品交易係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝重判之危險，出售毒品於他人。是縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與者外，應認有營利之意圖。稽之被告與證人洪志佳間前開通聯對話，足認交易價格係由其等以暗語洽談後達成合意，被告與洪志佳聯繫及相約見面之目的，既係為進行有償之毒品交易，被告甘冒偵查機關查緝獲罪之風險，而進行毒品交易，顯有從中賺取差價牟利之營利意圖。此情參之證人洪志佳於原審證稱：「(問：你稱被告都沒賺你錢，是指你跟別人拿多少，被告就賣你多少？)對。(問：被告有無賺你的錢你也不知道？)對，我不知道」等語(見卷第202、203頁)，益見其實。

(四)綜上，本件事證明確，被告上開販賣甲基安非他命犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪

(一)核被告如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣毒品前之持有毒品行為，均為販賣行為所吸收，不另論罪。

(二)被告所犯上開2罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、科刑之說明

(一)被告所犯販賣甲基安非他命犯行，衡係其一時貪圖利益致罹重罪，而其各次販賣之毒品數量、所賺利益非鉅，其前有多次施用第二級毒品前科(見本院卷第58頁)，足認應係毒友間之零星販賣，與販毒大、中盤毒梟所獲鉅利，相去甚遠，再其販毒對象僅洪志佳1人，危害非大，依罪刑比例原則，其2次所犯罪刑要屬情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第2238號判決意旨參照）。本件被告於警詢時供稱其所持甲基安非他命來源為吳博琪、陳春生乙情，固經員警依其所提事證報請新北地檢署檢察官指揮偵辦，並向臺灣新北地方法院聲請核發通訊監察書獲准，且於執行搜索、拘提後，將吳博琪、陳春生依涉犯共同販賣第二級毒品罪嫌移送新北地檢署偵查，然依卷附蘆洲分局刑事案件報告書之記載，吳博琪、陳春生經移送涉嫌販賣甲基安非他命之犯罪時間為112年5月25日起至同年6月3日，涉嫌販毒對象為江子介、蔡鴻昌、簡弘韋，檢察官偵查結果，就吳博琪部分，起訴其涉嫌自112年5月27日起至同年6月5日止，販賣甲基安非他命給江子介(3次)、蔡鴻昌(6次)、簡弘韋(5次)，就陳春生部分，則因認罪嫌不足而為不起訴處分，上情有蘆洲分局刑事案件報告書及本院依職權調查之新北地檢署檢察官112年度偵字第57332號、113年度偵字第40732號起訴書、吳博琪及陳春生之本院前案紀錄表等可憑(見本院卷第135至137、157至213頁)，足認本案並未因被告供出如附表編號1、2之毒品來源而查獲其他正犯或共犯。此情有新北地檢署114年5月21日函略稱：「本署未因被告張佑任而查獲其他正犯或共犯」等語可參(見本院卷第77頁)，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。被告之辯護人主張蘆洲分局因被告之供述而移送吳博琪、陳春生，應依上開規定減免其刑，難認可採。

五、撤銷改判之理由

(一)被告犯後於警詢提供相關情資，協助偵查機關查獲吳博琪涉嫌販賣毒品給被告以外之人乙節，固無從適用上開規定減免其刑，然依其情節，仍得執為刑法第57條之有利科刑事項。原審對此有利於被告科刑之重要事項未予審酌，其量刑自有審酌未盡之不當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審既有上開量刑瑕疵可指，自應由本院將原判決均予撤銷改判，以資救濟。

(二)爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對於人體健康戕害甚鉅，不得非法持有及販賣，為圖賺取價差利得，而2次販賣給毒友洪志佳，不僅戕害他人之身體健康，且有衍生其他社會治安問題之疑慮，被告對其販毒犯行於歷次偵查及審理中均否認犯行，迄未見有悔意，惟其2次販賣之甲基安非他命均僅約1公克，得款各2,000元、2,200元，價量尚屬有限，暨其犯後有前揭提供相關情資協助查獲吳博琪販毒犯行，對於社會治安之維護確有貢獻，暨其犯罪手段、於本院自述受有國中肄業之教育程度、從事鐵工工作，月薪約3萬元，離婚後必須扶養14歲之子、家庭經濟勉持等一切情狀(見本院卷第234頁)，各量處如主文第2項所示之刑。又被告所犯上開2罪，犯罪時間相隔3日，販賣對象及其犯罪之動機、目的、情節相同，其責任非難重複評價程度較高，暨2罪之宣告刑總和為有期徒刑10年4月，就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，及刑罰經濟與公平、比例原則等一切情狀，定其應執行刑如主文第2項所示。

(三)沒收部分：

1.扣案之IPhone12手機1支（含0000000000門號SIM卡1枚），係被告所有供其與洪志佳聯絡販毒所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

2.被告2次販賣毒品得款各2,000元、2,200元，為其犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群偵查起訴，被告提起上訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。