臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡珮姍

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第107號，中華民國113年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第64952號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡珮姍、陳建興(未上訴而確定)均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣。蔡珮姍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年8月24日23時15分許，在遊戲軟體「錢街」網路聊天室，以暱稱「shan姍」，公開散佈刊登文字訊息「桃需要的密」等語之廣告訊息，向不特定人兜售第二級毒品甲基安非他命。適警於執行網路巡邏勤務時發現前揭訊息，便喬裝成購毒者與蔡珮姍聯繫，佯以新臺幣（下同）2,500元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命1公克，並約定於同年9月2日晚間在新北市○○區○○○路00號之全家便利商店前進行交易。陳建興知悉蔡珮姍欲販賣甲基安非他命予他人，仍基於幫助販賣第二級毒品之犯意，於同年9月2日晚間某時，駕車搭載蔡珮姍前往上開約定地點，於同日23時45分許抵達後，陳建興在駕駛座等候，蔡珮姍下車向員警表示需收取運費後，向員警收取3,000元（已發還），並從附表編號1所示甲基安非他命2包中取出1包交付予員警，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1、2所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、上訴人即被告蔡珮姍（下稱被告）於本院審理庭期當日，固曾撥打電話至本院刑事法庭志工臺陳稱機車故障，復未留下電話等情，有本院刑事法庭志工臺電話聯繫紀錄1紙在卷可稽(見本院卷第85頁)，然查，上開電話僅留被告之姓名而無其他證據足佐係被告本人，且縱係被告本人，其所稱機車故障乙節是否屬實，亦未據其提出相關證明到院；況且，即便係臨時因機車故障無法到庭，被告亦有其他方式可到院應訊，是本案既無相關證據證明被告確有正當理由致客觀上無法到庭，自難認被告於本院審理時不到庭有正當理由。

二、證據能力事項：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，然其於原審審理時，對上開證據之證據能力表示無意見(見原審卷第199至200頁)；檢察官、被告之辯護人於本院審理時，亦均就上開證據之證據能力表示無意見（見本院卷第80頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。

㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，依刑事訴訟法第158條之4之規定，堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定部分：

㈠被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，然查，上揭犯罪事實，業據被告蔡珮姍於偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第10至14、65至68頁、原審卷第87、95、202、224頁），並有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話紀錄擷圖、譯文、照片、臺北榮民總醫院112年10月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等件在卷可稽（見偵卷第19、24至27、38至48、49至51、84頁），且有如附表所示之物扣案足憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一；又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險，從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平；另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，被告於案發時為智識正常之成年人，且其於原審審理中亦供稱：我以1,000元向上游買甲基安非他命1公克，再以2,500元賣給員警，可以從中賺取1,500元等語（見原審卷第203頁），足認被告有從中賺取買賣之「價差」或「量差」以牟利之營利意圖，亦堪認定。

㈢綜上所述，被告具任意性自白，核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，被告蔡珮姍與喬裝買家之員警交易上開甲基安非他命1公克，已與員警約定毒品交易之時間、地點及交易價格，並於前揭時、地，依約持上開甲基安非他命與員警交易，顯已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然因員警自始即無購毒之真意，實際上仍不能真正完成販賣毒品之交易。核被告蔡珮姍所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告蔡珮姍意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕事由：

1.未遂犯：被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，被告爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

2.不依累犯規定加重之說明：按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。經查，被告蔡珮姍前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第114號判決判處有期徒刑2年，嗣經臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第1065號判決駁回上訴而確定。又因偽造文書等案件，經臺灣彰化地方法院以107年度簡字第509號判決判處有期徒刑3月、2月、2月確定，上開各罪所處之刑，經臺灣彰化地方法院以107年度聲字第1348號裁定應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以107年度簡字第78號判決判處有期徒刑3月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以107年度訴字第456號判決判處有期徒刑3月、6月確定，上開3罪經臺灣雲林地方法院以107年度聲字第807號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）。甲案與乙案接續執行，於108年12月27日假釋出監，於110年3月2日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按(見本院卷第121至130頁)。是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，惟本院經綜合審酌司法院釋字第775號解釋意旨，尚難僅因被告有上開之執行完畢紀錄，即認被告為本件犯行，係出於行為人本身之特別惡性及對刑罰感應力薄弱，爰不予加重其刑，惟於量刑時併予審酌上開事由。

3.依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，然其於偵查及原審審理中均自白犯行(詳前述)，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。4.無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告雖於警詢時供稱毒品來源為「戴莉芸」，然經原審函詢，新北市政府警察局新莊分局函覆略以：因「戴莉芸」係毒品人口，行蹤難以掌握，後續因無法掌握「戴莉芸」之住居所，致無法追查毒品上游到案等語，有新北市政府警察局新莊分局113年8月5日新北警莊字第1133982444號函及職務報告可佐（見原審卷第109至111頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。

5.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本件被告販賣甲基安非他命犯行，戕害他人身心健康，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，且其明知毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，故販賣毒品行為，屬我國嚴加禁止處罰之罪，竟無視於此，仍著手販賣第二級毒品，在客觀上實無可憫恕之處，且其所犯販賣第二級毒品未遂罪依刑法第25條未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，已無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是本件尚無刑法第59條之適用餘地。又本案經前揭減輕其刑後，論處之刑度既無過重之虞，已符合罪刑均衡原則，爰不就被告販賣毒品之犯行，再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。原審雖未論及此部分，然於其判決本旨並無影響，爰予補充之。

三、沒收部分之說明：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之物，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院112年10月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第84頁），與被告蔡珮姍本案販賣第二級毒品未遂或遭競合之意圖販賣而持有犯行間有直接關連性，除鑑定用畢部分外，自應連同無析離實益之外包裝，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2所示手機，為被告與警方聯繫交易毒品所用，業據被告於審理中供述明確（見原審卷第87頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

四、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，被告蔡珮姍竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府反毒政策，著手販賣第二級毒品，助長社會濫用毒品風氣、破壞社會治安，所為應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告未獲利等情，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、參與程度，及被告之素行，暨其於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年8月；並以扣案如附表編號1所示之物，除鑑定用畢部分外，應連同無析離實益之外包裝，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；扣案如附表編號2所示手機，為被告與警方聯繫交易毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收等節，經核原審之認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持。

五、對被告蔡珮姍上訴意旨不採之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告因2名小孩正在求學階段，需要被告幫忙賺取子女學費與生活費用開支，大女兒因患有憂鬱、焦慮，而常導致情緒不穩，有自殘行為，小女兒一邊讀書一邊幫忙被告照顧及關心大女兒，因生病關係，大女兒學業因而延畢一年，目前重讀（就讀高三)，小女兒目前為高二，因被告為單親，一家三口的生活開支需要被告賺取，在臺中女監服刑完被告馬上投入看護的工作中，因大女兒生病，前夫又不願放下工作，被告為了照顧大女兒，而搬上桃園居住照顧女兒，才認識陳建興，因而他又拿藥給我使用，陳建興雖無前科，可是實際吃藥10多年之久。請比照被告陳建興部分之判決給予被告緩刑，或戒癮治療，好讓被告能扶養支付二名孩子學業完成和讓大女兒能好好接受治療。被告願全力配合警方抓到上游，以免再禍害他人。因被告一時短於思慮，觸犯刑章，認其此次罪刑宣告之教訓，已知所警惕，應無再犯之虞，懇請鈞院給予被告機會，被告會警惕審慎行事，絕不再犯，請給予被告緩刑或戒癮治療，讓女兒完成學業及安心治療云云。

㈡經查：

1.按毒品危害防制條例24條第4項規定：「刑事訴訟法第253條之2第1項第6款規定之緩起訴處分，其適用戒癮治療之種類、實施對象、內容、方式、執行醫療機構或其他機構與其他相關事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之。」。是以，戒癮治療處分，係指檢察官針對施用第一級及第二級毒品之被告作出緩起訴處分時，要求被告需要完成戒癮治療之附帶處分，要求被告至醫療機構或其他治療機構接受戒癮治療，內容包含藥物、心理、復健等治療，以及毒品檢驗，和其他可避免病情惡化或提升預防復發能力的措施。故戒癮治療依法僅限於被告「施用毒品」而於「偵查中附命戒癮治療之緩起訴處分」之案件始得為之。經查，被告於本案係販賣毒品之案件且業經檢察官起訴，顯非戒癮治療得適用之情形。故被告上訴意旨請求給予被告戒癮治療云云，似對法律之適用有所誤會，所辯自無可採。

2.不予宣告緩刑之理由：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。本院經核被告所受宣告之有期徒刑部分已逾2年，顯不符合刑法第74條第1項之要件，自無從為緩刑諭知，且被告所為上開刑度，客觀上實有執行刑罰之必要，自無從對其宣告緩刑。至被吿上訴意旨以小孩正在求學階段，需要被告幫忙賺取子女學費與生活費用開支，大女兒因患有憂鬱、焦慮，而常導致情緒不穩，有自殘行為，小女兒一邊讀書一邊幫忙被告照顧及關心大女兒等情，並非宣告緩刑之條件，亦非原審判決是否違誤或不當之問題，是被告上訴意旨以上情請求宣告緩刑云云，容無足採。

3.準此以觀，被告上訴意旨否認犯行，經核要非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳力平提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。