臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張耿豪

選任辯護人

黃雅惠律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1476號，中華民國114年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第37112號、第52232號、第66896號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案被告張耿豪（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第90、92、106至107頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定上開部分之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決量刑部分是否合法、妥適予以審理。

二、被告上訴意旨略以：被告確有於如原判決犯罪事實所示時、地共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，於偵、審始終坦承犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定；又被告自幼母親即行方不明，父親於16歲車禍過世，被告及弟弟由祖母扶養長大，祖孫三人相依為命，原為中低收入戶，因被告成年後遭取消資格，家中經濟重擔遂落在被告一人身上，被告因擔心另案入監服刑，家中經濟頓失支柱，一時失慮，欲以錯誤之方式改善家中經濟狀況，又被告因另案入監服刑，家人、朋友也都有一直去接見被告，可見被告家庭功能沒有失衡，被告奶奶年事已高，請求可以減刑，讓被告可以早日跟家人團聚，被告的朋友也願意接納被告是更生人身分，讓被告出獄後也有工作；又被告始終坦承犯行、坦然面對其不法犯行且深具悔意，節省訴訟勞費；再被告雖販賣毒品予鄭瑞呈，然被告販賣對像僅鄭瑞呈一人，次數一次，相較鄭瑞呈還有跟白猴買，販售對象有數人，也有販售其他毒品，鄭瑞呈是小蜜蜂，但是因為鄭瑞呈未遂，也有偵審自白、供出上游，遭判處有期徒刑1年6月。相較於被告的刑度，應有輕重失衡，請求依刑法第59條規定酌減其刑並依刑法第57條從輕量刑等語（本院卷第39至45、91、107、117至119、121至122頁）。

三、刑之加重、減輕事由：

(一)被告本案共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並依法加重其刑。

(二)被告適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理中，就其所為共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行均坦承不諱（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第37112號偵查卷，下稱偵37112卷，第332至336、347至353頁；臺灣新北地方法院112年度訴字第1476號卷，下稱原審卷，第177、339頁；本院卷第90、116頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

(三)被告無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：

1、按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。其立法意旨係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵行為人供出其所涉案件毒品之來源，俾進一步擴大追查其他正犯或共犯，並藉由該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品之蔓延及泛濫。故須供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，始得依上開規定減免其刑（最高法院112年度台上字第3960號判決參照）；又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即不能指為違法（最高法院112年度台上字第368號判決參照）。

2、查被告為警查獲後，固陳稱其毒品來源為綽號「阿元」、通訊軟體微信暱稱「韋小寶」之人介紹其至彰化購買（偵37112卷第335頁），惟被告亦自陳：我不知道阿元詳細年籍資料，我只清楚他是跟高雄九如茶行的，微信暱稱為「韋小寶」，我跟「阿元」只有微信的聯絡方式，我沒有彰化上游及「阿元」的相關資料等語（偵37112卷第335、350頁），復於本院供陳：我確實沒有毒品上游的資料等語（本院卷第92頁），則被告對其所稱之「阿元」、彰化上游之真實身分、姓名等，並未詳實且具體供述；又微信帳號所留存之申請人資料與實際使用之人，本非必然相符；且遍查全卷，並無被告上開所指之人之具體人別資料，自無從對之發動偵查，查獲其毒品上游，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。

(四)被告無刑法第59條規定之適用：

1、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第1763號判決參照）。

2、查毒品犯罪為萬國公罪，且被告前因持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108年度簡字第793號判決判處罪刑在案，依被告之前科素行，其對於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之違法性及對社會之危害性當深刻瞭解，竟為圖利而為本案犯行，且交易之毒品咖啡包數量達500包，數量非微，且本案被告經原審認定其本案所涉非僅單純販賣毒品，尚包含指示共犯林紘宇自彰化縣埤頭鄉運輸本案毒品咖啡包至新北市樹林區之運輸毒品犯行（經原審論以一行為觸犯數罪名，依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪），助長毒品流通及氾濫，對國民健康及社會治安危害嚴重，惡性非輕；此外，被告業因另案殺人未遂案件，經法院判處罪刑確定在案，詎被告於上開案件入監服刑前再犯本案販賣毒品案件，堪認被告法治觀念薄弱，對整體法規範之對抗性非輕，則依上開各節以觀，被告本案所為客觀上並無引起一般人同情，且被告所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，其最輕法定本刑為有期徒刑7年1月以上，已經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已大幅減輕，並無情輕法重之情形，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

3、辯護人雖以被告本案犯行應有刑法第59條規定之適用，且被告販賣次數僅1次，對象僅為同案被告鄭瑞呈，相較鄭瑞呈販賣對象有數人，也有販售其他毒品，原審就鄭瑞呈僅判處有期徒刑1年6月，輕重顯有失衡云云，惟被告何以不符刑法第59條規定，已經說明如前，且鄭瑞呈經原審認定係販賣第三級毒品予廖家妏1次，並因偵審自白並供出毒品來源，符合毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，則被告與同案被告鄭瑞呈依原審認定之犯罪事實均為1次販賣毒品行為，罪名不同（被告係販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，鄭瑞呈則為販賣第三級毒品罪），適用之減刑規定亦有差異，所為之量刑自屬有別，辯護人此部分主張尚非可採，附此說明。

(五)被告無憲法法庭112年度憲判字第13號減輕之理由：按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院113年度台上字第4435號判決參照），本案被告所犯係共同販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引，併此說明。

四、上訴駁回之理由：

(一)原審認被告本案共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行罪證明確，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品咖啡包所含經管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，被告並為運輸之行為，所為均助長施用毒品之行為，危害社會，所為實值非難，並審酌被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品咖啡包之數量與所得、所生危害、刑案前科素行紀錄，及被告於審理時自陳之學識程度與家庭經濟狀況，暨被告運輸毒品之距離等一切情狀，就被告所犯之罪，量處有期徒刑3年8月。經核原判決此部分量刑應屬妥適。

(二)被告上訴雖以前詞請求從輕量刑云云，惟被告何以不符刑法第59條及憲法法庭112年度憲判字第13號之適用，業經說明如前，是被告上訴請求依刑法第59條及憲法法庭112年度憲判字第13號判決酌減其刑，自非可採；又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院112年度台上字第4090號判決參照）。被告所犯共同販賣第三級毒品混合二種以上毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，原審並審酌被告犯後坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品咖啡包之數量與所得、所生危害、刑案前科素行紀錄、被告運輸毒品之距離，暨其生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，顯已斟酌刑法第57條各款事由，審酌被告之前科紀錄、犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等綜合考量作為量刑基礎，顧及被告有利與不利之科刑資料，未逾處斷刑之範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，尚無從動搖原審量刑之適法性而得為有利被告之斟酌；被告及辯護人固於本院以被告與奶奶、弟弟相依為命，因為被通緝，一時失慮，所以才為本案，其家庭功能並未失衡，朋友也願意接納被告是更生人身分等節請求從輕量刑，惟被告業已於原審供陳其家庭、經濟狀況（原審卷第340、341頁），並經原審於量刑審酌時予以參佐，再衡以被告與同案被告鄭瑞呈間之對話紀錄，被告傳予鄭瑞呈「你不知道天要回帳嗎」、「這是一個頭該做的事嗎」、「你們開工了等等可不可以給我」（臺灣新北地方檢察署112年度他字第2936號偵查卷二第111、123頁），佐以證人即同案被告林紘宇證稱：本案是被告指使我送本案毒品給鄭瑞呈他們要販售的毒品咖啡包等語（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第52232號偵查卷第11頁），堪認被告知悉其所販售予同案被告鄭瑞呈之本案毒品係供鄭瑞呈等人販賣之用，被告竟為圖利而仍執意為之，漠視法紀，嚴重破壞法之禁令，加劇毒品之傳播，惡性非微，原審判決就被告量處有期徒刑3年8月之刑度，適以匡正其違反刑罰規範之行為，難認有不當情形，被告及其辯護人上開所指尚不足作為減輕被告刑責之依據，無從撼動原審量刑基礎。從而，被告上訴指摘原審量刑不當，難認有理，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。