臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

孫偉迪

選任辯護人

洪戩穀律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第1527號，中華民國114年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第35616號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案審判範圍：

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡原審判決後，上訴人即被告孫偉迪（下稱被告）以原審量刑過重並請求法院為緩刑之宣告為由提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第79頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、刑之減輕事由：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行（見偵卷第120頁；原審卷第74至75、78至79、110頁；本院卷第84頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂供出毒品來源，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有自白，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。查被告雖於民國113年10月16日警詢時供稱其毒品來源為邱皇旭等語（見偵卷第20頁）。惟經臺北市政府警察局文山第一分局調查後，僅有被告單一指證毒品來源為LINE暱稱「邱皇旭」，並未發現有其他交易毒品等事證，因而未查獲該毒品上游乙節，有臺北市政府警察局文山第一分局113年12月30日北市警文一分刑字第1133030180號函及該分局114年1月5日北市警文一分刑字第1143000079號函各1紙在卷可查（見原審卷第49、51頁），則被告就本案販賣第二級毒品犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，併予敘明。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告犯販賣第二級毒品罪，販賣含有第二級毒品大麻成分之煙彈僅有1個，販賣對象僅有1人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第二級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪，予以酌量減輕其刑度。

㈣復按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。惟按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之個案適用範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上開違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他販賣或運輸毒品罪（最高法院113年度台上字第4813號判決意旨參照）。查被告所犯為販賣第二級毒品罪，依前揭判決意旨，自無從類推適用前引憲法法庭判決意旨減刑，且被告犯後雖坦承犯行，態度尚稱良好，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認仍有情輕法重情形，再依刑法第59條規定遞減輕其刑，各該犯行之法定最低本刑為有期徒刑2年6月，不若死刑或無期徒刑嚴峻、量刑範圍亦無過度僵化之情形，以本案犯罪情節而言實無適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，本院認無從依前開憲法法庭主文意旨再減輕其刑至2分之1，附此敘明。

三、上訴駁回之理由：

㈠被告上訴意旨略以：原審以被告有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之兩種刑之減輕事由，依刑法第71條規定，予以遞減輕其刑，量處有期徒刑2年7月，仍屬過重，洵有情輕法重之情。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮而罹刑章，犯後非僅坦白認罪，且就涉案情節坦承不諱，使檢察官得以開啟偵查程序，堪認被告已有悛悔實據。復被告專科畢業，目前經營大叔手機維修，前來維修手機之顧客除肯定被告之專業維修手機技術外，更對被告服務親切、待人真誠、為人貼心、細心、有良心多所讚譽，又被告自幼雙親離異，母親林春燕將屆古稀，患有頸椎及腰椎狹窄壓迫及退化性關節炎等宿疾，部分行動受限，必須持續追蹤治療，宜有人照顧，而被告母親居住之處所，目前只有被告與母親同設籍該處，故被告母親亟須被告細心照料，另以被告母親名義購買之房屋，向新竹市農會貸款新臺幣（下同）100萬元，因被告母親並無固定收入，每月應繳之房貸，以及該屋之水電費、電話費、網路費均由被告負擔，加以被告自身患有混合焦慮及憂鬱情緒的適應障礙症、廣泛性焦慮等精神疾病，必須持續追蹤治療，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，被告經此教訓，當知所警惕，痛改前非，若能讓被告繼續在技職體系中就業，發揮一己之所長，回饋社會，應更符合刑期無期所欲達成之目的，請給予被告附條件緩刑之宣告等語。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑時已詳為說明以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害國人身心健康，且造成社會治安之潛在危害，仍為圖一己之私，販賣大麻煙彈與他人，助長毒品氾濫之風，所為誠屬不該，惟審酌被告本案犯案情節係販賣少量毒品給1人，賺取微薄小利，危害程度較輕，且於犯後坦承犯行，兼衡被告於原審審理時自述其專科畢業、離婚、案發時從事手機維修，月收入約5萬元、目前仍從事手機維修工作、須扶養前妻及母親、有焦慮症、急性坐骨神經感染等（見原審卷第112頁），及被告平日素行等一切情狀，予以綜合考量，就被告所犯判處有期徒刑2年7月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形；復被告犯後坦承犯行，專科畢業，目前經營大叔手機維修，且患有混合焦慮及憂鬱情緒的適應障礙症、廣泛性焦慮等精神疾病等節，業均經原審納為量刑因子；縱經將被告所述其前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮而罹刑章，且前來維修手機之顧客均肯定其專業維修手機技術，並對其服務親切、待人真誠、為人貼心、細心、有良心多所讚譽，又其自幼雙親離異，母親將屆古稀，患有頸椎及腰椎狹窄壓迫及退化性關節炎等宿疾，部分行動受限，必須持續追蹤治療，宜有人照顧，被告與母親同設籍在被告母親居住之處所，另以被告母親名義購買之房屋，向新竹市農會貸款100萬元，被告每月應繳該屋之房貸、水電費、電話費、網路費等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

㈢被告及其辯護人雖以上開情詞請求本院為附條件緩刑之宣告等語。惟按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74第1項定有明文。查被告所犯販賣第二級毒品罪，業經本院判處有期徒刑2年7月，與刑法第74條所定得宣告緩刑之要件不符，自不得為緩刑之諭知。是被告及其辯護人請求本院為緩刑之宣告云云，委無足採。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉海倫提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌

附錄原審論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。