臺灣高等法院114年度上訴字第3313號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 09 月 18 日
• 法官: 許永煌、郭豫珍、黃美文
• 當事人: 蔡信成

臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3313號
上 訴 人
即 被 告 蔡信成

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年
度審金訴字第2497號，中華民國114年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第18975號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡信成基於參與犯罪組織之犯意，於民國113年3月間某日起，加入通訊軟體LINE暱稱「路遙知馬力」及其他年籍不詳之人所組成三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性本案詐欺集團組織（無證據證明有未滿18歲之人，下稱本案詐欺集團），並擔任面交車手之工作。
㈠先由本案詐欺集團不詳成員於113年3月初某日，在Youtube刊
登虛偽投資股票廣告，待袁瑞璽瀏覽後與通訊軟體LINE暱稱「鴻元營業員」、「緯城在線營業員」、「曦宸Jesse」之
人聯繫，本案詐欺集團不詳成員向袁瑞璽佯稱：可透過「鴻元菁英版APP」、「緯城專業版APP」投資股票獲利云云，致袁瑞璽陷於錯誤，分別於113年3月15日10時5分許、同年月18日13時13分許、同年月19日10時39分許，在新北市○○區○○
街00號0樓住處，交付新臺幣（下同）30萬元、30萬元、60
萬元予不詳本案詐欺集團成員（此部分犯行與蔡信成無涉）。
㈡因袁瑞璽發覺有異而報警處理，本案詐欺集團不詳成員再次通知面交款項，袁瑞璽遂配合警方偵查，而未陷於錯誤，假意相約於113年3月23日14時35分許，在前揭住處交付投資款70萬元，蔡信成則依「路遙知馬力」指示赴約，假冒為公司之外派專員，出示偽造之蔡信成工作證之特種文書，交付偽造之公庫送款回單（存款憑證），用以表示鴻元國際投資股份有限公司外派員蔡信成於113年3月23日向袁瑞璽收取款項70萬元之意而行使之，旋遭埋伏員警上前逮捕，致未得逞，並扣得如附表所示之物，始循線查知上情。
二、嗣經袁瑞璽提起告訴，臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　　由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述
之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，有最高法院102年度台上字第2653
號判決意旨參照。準此，被告以外之人於警詢時所為之陳述，於被告涉犯違反組織犯罪防制條例部分，均不具證據能力。又上開組織犯罪防制條例之規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之詐欺取財罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判
決意旨參照），先予敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，除上述㈠部分外，檢察官、被告並未於本院爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告得以充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠告訴人袁瑞璽於犯罪事實一所載時、地遭詐欺，惟於犯罪事實一㈡所載時地，並未陷於錯誤，致上訴人即被告蔡信成未予得逞之事實，業經告訴人於警詢、原審指訴歷歷（見新北檢113年度偵字第18975號卷《下稱偵18975卷》第10至11、12
至13頁，原審卷第62頁）。並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見件偵18975卷第16至21頁）；現場及扣案物品照片、告訴人與本案
詐欺集團成員之對話紀錄、被告與本案詐欺集團成員之對話紀錄（見偵18975卷第24至36頁）附卷可稽。
㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒
刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有
明文。本案詐欺集團成員反覆詐騙他人金錢獲取不法利益，以此為目的由成員分層負責實施詐術、招募、管理成員執行取款、上繳各階段行為，藉此分享不法利潤，為具有牟利性之有結構組織，被告既認知告訴人遭本案詐欺集團不詳成員之加重詐欺情節，仍依「路遙知馬力」之指示赴約，其假冒為公司之外派專員，出示偽造工作證、公庫送款回單（存款憑證），向告訴人表達收取70萬元之意等層層分工、指揮情節，因遭埋伏員警上前逮捕，致未得逞，堪信其有參與犯罪組織之主觀犯意、客觀行為。
㈢另據被告於原審坦認犯行（見原審卷第38、62頁），是認被告之任意性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪
㈠查被告所加入之本案詐欺集團，顯然是三人以上，以實施詐欺取財犯行為目的，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，與組織犯罪防制條例第2條第1項規定所定義之「犯罪組織」相符。又被告於本案繫屬本院前，未曾因參與本案詐欺集團所為不同次詐欺取財犯行經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，是本案為最先繫屬於法院之案件，應就其本案犯行，論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
㈡核被告蔡信成所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；刑法第339條之4第2項、第1項第2款之
三人以上共同詐欺取財未遂罪；刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。至起訴書認被告另涉犯洗錢未遂罪嫌，然起訴書並未記載被告洗錢未遂之客觀事實，是此部分顯為贅載，並經原審公訴檢察官當庭更正、刪除此部分罪嫌（見原審卷第37頁），此部分自不在起訴之範圍，併此敘明。
㈢被告所屬本案詐欺集團成員偽造之公庫送款回單上印文之行為，係其等偽造私文書之部分行為；又其偽造私文書、偽造特種文書等低度行為，為其行使偽造私文書、行使偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣共同正犯
⒈共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。被告知悉告訴人遭本案詐欺集團成員詐騙而面交款項，被告仍擔任面交車手，持偽造之工作證、公庫送款回單（存款憑證），冒用公司外派員身分，欲向告訴人收取70萬元，欲使本案詐欺集團順利完成詐欺取財行為，是被告於集團分工中，核屬實現詐欺取財行為不可或缺之角色，足見被告與暱稱「路遙知馬力」及其所屬本案詐欺集團成員間，就加重詐欺取財犯行，具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒉另就參與犯罪組織部分，本案被告非本案詐欺集團之發起、主持、操縱或指揮之人，故應認係與除擔任主持之本案詐欺集團成員外之其他本案詐欺集團成員係朝同一目標共同參與犯罪實行之聚合犯，為必要共犯（最高法院81年台非字第233號判決意旨參照）。
㈤被告於113年3月間起加入本案詐欺集團，至同年3月23日為警
查獲止，被告參與犯罪組織，在性質上屬行為繼續之繼續犯，僅成立一罪。
㈥被告基於同一犯罪決意所為，各行為間有所重疊，係以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪未遂罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈦刑之減輕事由
⒈被告參與本案犯行而與本案詐欺集團成員已著手詐騙告訴人，惟因告訴人察覺，報警查獲被告出面取款之犯罪事實一㈡，致此部分未發生詐得財物之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉雖被告於原審坦認加重詐欺、參與組織等犯行，惟其於警詢、偵訊否認加重詐欺犯行（見偵18975卷第9、44頁），自不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之「在偵查及歷次審判中均自白」要件，自不得適用上開減刑規定；又被告於偵查中並未供承其參與本件詐欺集團，亦不符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之「偵查及審判中均自白」要件，無從於量刑時併予斟酌此部分減刑事由，附此敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原審以被告為上開犯行，事證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第216條、第210條、第212條、第55條、第25條第2項等規定，
論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。並審酌被告正值壯年，輕信網路交友加入詐騙集團，擔任面交車手的工作，侵害他人之財產法益，助長詐騙歪風，嚴重影響社會治安及交易秩序，所為應值非難，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之程度與分工情節、被害人數1人、被告尚未獲
得利益、於原審審理時雖坦認犯行，惟迄未與被害人達成和解或賠償損失之犯後態度，並於原審審理中陳稱高職畢業之智識程度、現從事看護工作，家中尚有1名未成年子女需其
扶養照顧之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，另參酌告訴人於原審審理時陳述之意見，量處有期徒刑8月。復說明扣案
如附表所示之物，均依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項
規定沒收之。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，沒收之宣告於法相合，原判決應予以維持。
二、被告上訴略以：原判決量刑過重，請從輕量刑、宣告緩刑云云。惟查：
㈠刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。
㈡查被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，法定刑度為「有期徒刑1年以上、7年以下」，經依刑法第25條第2項規定減輕其
刑後，原判決量處有期徒刑8月，核屬從低度量刑，可認原
判決就此部分之刑罰裁量職權行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，且因本案量刑因子並無變動，認被告以原判決量刑過重由提起上訴，並無理由，應予駁回。
三、至被告聲請宣告緩刑乙節，惟邇來詐欺犯罪案件層出不窮，經各國媒體反覆披載，嚴重影響我國國際形象，政府對此亦大力掃蕩，被告仍執意加入本案詐欺犯罪集團，擔任面交車手之工作，以有組織、有規模、縝密分工之方式，對告訴人實行詐欺未遂，影響人與人間之信任，另因被告涉犯多件詐欺等案件，現由法院審理中，有法院前案紀錄表在卷可按，本院斟酌上情，認無以暫不執行為適當之情形，不宜對被告宣告緩刑，併此敘明。
肆、本案114年8月14日審判程序傳票，經郵務機關於114年7月15日送至被告住處，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人簽收，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第73頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。至被告於庭前來電稱：身體不舒服等語，並未提出相關佐證，難認為正當理由，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳柏文提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　18　　日刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌
法　官　郭豫珍
法　官　黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　彭威翔
中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微
者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表】：（扣案物）
編號 物品名稱、數量 所在卷頁 1 紅米手機1具 2 113年3月23日鴻元國際投資股份有限公司公庫送款回單（存款憑證）收據1張 偵18975卷第28頁下方照片 3 鴻元國際投資股份有限公司「蔡信成」外務部外派員工作證1張 偵18975卷第28頁上方照片 4 鴻元國際投資股份有限公司公庫送款回單4張（空白） 5 信昌投資股份有限公司公庫送款回單13張（含空白9張） 6 信昌投資股份有限公司佈局合作協議書5張 7 緯城國際投資股份有限公司公庫送款回單3張（含空白2張） 8 創生投資股份有限公司現金存款收據11張（含空白9張） 9 日銓投資股份有限公司現金存款收據6張（空白） 10 信昌投資、緯城國際投資股份有限公司、創生投資股份有限公司、海能國際、日銓投資股份有限公司、無公司名稱之工作證各1張