臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

馮志明

義務辯護人 戴士捷律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第549號、114年度易字第184號，中華民國114年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第8949、8950、14902、14903、14904號，追加起訴案號：113年度偵字第17290號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告馮志明提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第222、296頁），依前揭說明，本院僅就原審判決關於被告之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決就被告之認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。

二、本院審查原判決關於被告量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。

三、刑之減輕事由：

㈠被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品，於偵查及歷次審判均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

⒈犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。該條規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號、111年度台上字第123號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在藉由鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，而販賣、轉讓、持有、施用毒品者供述毒品來源，所指來源事實胥皆過往，相關事證重現不易，行為人於所指毒品來源之刑事案件中，所為陳述是否得獲補強，將因該毒品來源自白犯罪與否、自白範圍與個案犯罪證據之蒐集及調查結果而異，倘行為人已供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，因而查獲該正犯或共犯暨所指毒品來源其事，即應認已合於減刑之要件，當不以供述毒品來源之全部犯罪事實均經起訴或法院判決有罪為必要。

⒉被告於警詢時供稱其販賣海洛因之毒品來源為「小辣椒」，並具體指認「小辣椒」為謝緣誼（臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第14904號偵查卷宗【下稱偵卷】第10、22至25頁），復於檢察官訊問時指證：我向「小辣椒」買過好幾次海洛因，時間不記得，最後一次是民國113年5月底，在光明九路住處以新臺幣6萬元向她購買海洛因1兩等語（臺灣新竹地方檢察署113年度他字第2204號偵查卷宗第118頁），經臺中市政府警察局第一分局報請檢察官指揮偵辦，由臺灣新竹地方檢察署檢察官援引被告之證述為證據方法，以113年度偵字第12844號提起公訴，有臺灣新竹地方檢察署113年12月4日竹檢云捷113偵8949字第1139050645號函暨前開起訴書、臺中市政府警察局第一分局114年9月8日中市警一分偵字第1140044496號函暨員警職務報告在卷足稽（原審113年度訴字第549號刑事卷宗㈠第175至181、457頁、本院卷第191至193頁），可見被告並非憑空杜撰，檢察官雖僅就謝緣誼於113年5月30日販賣海洛因予被告一次之犯罪事實提起公訴，此乃受限謝緣誼供述內容及該案僅有被告住處「113年5月30日」之監視錄影畫面可供調查，致被告所為指認未經檢察官全數肯認補強，即依調查證據結果認有部分未達起訴門檻所致。矧諸毒品危害防制條例第17條第1項明定行為人「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，並未以行為人供述全部毒品來源及限定所指來源其事經起訴或有罪判決確定為要件，自非得以被告於本案販賣海洛因之行為時間早於其毒品來源謝緣誼被訴販賣毒品時間，認無該條規定之適用。被告就本件販賣第一級毒品犯行，既已向警員、檢察官供述毒品來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉而發動調查，因而查獲謝緣誼及所指其事，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，惟斟酌被告之犯罪情節及所能杜絕毒品氾濫之程度，認依前揭規定減輕其刑已足評價對於查獲毒品來源之貢獻程度，尚不得免除其刑，此部分並依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。

⒊至被告供述販賣、持有第二級毒品甲基安非他命來源「子恩」部分（偵卷第10頁），因無法查知明確事證，難以持續追查，有臺中市政府警察局第一分局114年9月8日中市警一分偵字第1140044496號函暨員警職務報告可佐（本院卷第191至193頁），即未因被告之供述查獲其他正犯或共犯，其所犯販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第一、二級毒品，具有高度成癮性，其持有、流通危害國人身心健康及社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告曾因販賣毒品受刑之科處及執行，竟誘於厚利，無視法令禁制，再度以身試法，於本案各次販賣海洛因、甲基安非他命之數量非微，經查扣持有甲基安非他命純質淨重亦逾40公克，助長毒品流通與氾濫，對社會治安造成嚴重危害，其主觀惡性與犯罪情節絕非輕微，客觀上實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，非得依刑法第59條規定減輕其刑，自亦不合於憲法法庭112年憲判字第13號判決所揭「情節極為輕微，顯可憫恕」之減刑要件。

四、撤銷改判之理由及量刑審酌事由（被告販賣第一級毒品之科刑及定執行刑部分）：

㈠原審以被告犯販賣第一級毒品罪，事證明確，予以論罪，其科刑固非無見。惟被告販賣第一級毒品海洛因，業已供述其毒品來源因而查獲，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，難謂妥適。從而，被告就販賣第一級毒品部分上訴指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告犯販賣第一級毒品罪之科刑部分撤銷，其定執行刑部分失所附麗，應併予撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為第一級毒品，成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，嚴重損害國民身心健康，竟仍無視法律禁令恣為販賣，數量多達35公克，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告曾有販賣毒品前科之素行，其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，及於本院審理時自承之智識程度、工作所得、經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第312頁），暨被告犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。

五、維持原判決之理由（被告販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之科刑部分）：

㈠原審以被告犯販賣第二級毒品三罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上一罪，以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖自己不法利益，為各該販賣第二級毒品犯行，助長毒品流通，且被告明知毒品之危害性，仍持有逾量第二級毒品，行為殊無任何可取之處，又被告販賣毒品之對象固然有限，惟各次交易重量均非輕微，其行為引起潛在危害實屬重大，復念被告於偵審中均自白犯行，配合查緝其他販賣毒品者，犯後態度尚屬良好，兼衡被告自承勉持之家庭經濟狀況、國中畢業之教育程度等一切情狀，各量處有期徒刑5年6月（三罪）、有期徒刑10月（一罪）。經核其量刑應屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告迫於經濟壓力販賣毒品，對象均為熟識友人，獲利微薄，與販毒集團大量販賣毒品之惡性有別，且犯後坦承犯行，供出毒品來源，積極配合調查，原審未依刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌量減輕刑度，顯屬過苛，被告尚須扶養未成年子女，爰請考量未成年子女最佳利益，從輕量刑。

㈢量刑之輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為不當或違法。被告前曾因販賣毒品受刑之科處及執行，當知毒品對於國人身心健康與社會秩序之危害甚鉅，竟又再為本案販賣、持有逾量甲基安非他命之行為，顯非偶然，且所販賣、持有甲基安非他命之數量均非少許，犯罪情節絕非輕微，實無任何足以引起一般人同情之處，無從依刑法第59條規定或憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑，已如前述。原審同此認定，審酌被告販賣、持有毒品之數量，交易對象，及被告之家庭生活狀況，暨其犯後坦承犯行、配合查緝之態度等刑法第57條各款所列情狀，在法定刑內酌量科刑，難認有何違反比例原則、罪刑相當原則之失。從而，被告就其販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之科刑部分，以原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。

六、數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。被告於本案販賣毒品之對象共有三人，犯罪時間均在113年4月至6月間，持續時間非長，犯罪手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，各次犯行與被告之前案紀錄具有高度關聯性，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第四項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官　廖怡貞