臺灣高等法院 - 114年度上訴字第5369號（毒品危害防制條例） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決 114年度上訴字第5369號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告張傑勛鄭立揚共同指定辯護人公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院113年度訴字第190號，中華民國114年5月14日、114年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第787號；移送併辦案號：114年度偵字第14138號），提起上訴，本院判決如下：主　文原判決撤銷。張傑勛共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。鄭立揚共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案附表所示之物均沒收。事實及理由一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決就被告張傑勛及鄭立揚均諭知無罪，並僅就扣案附表編號2之愷他命宣告沒收，檢察官不服原判決提起上訴，雖於本院審理中主張就沒收以外部分提起上訴（參本院卷第203頁），然被告2人若經認定成立販賣第三級毒品未遂罪，扣案附表編號1之行動電話顯係供被告2人為本件犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定應予宣告沒收，並屬義務沒收，自係與被告2人論罪科刑有關係之部分，是沒收部分亦應視為已上訴，同在本院審理範圍內，先予敘明。二、犯罪事實：張傑勛、鄭立揚皆明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由鄭立揚於民國112年12月19日晚間7時45分許前某時，於社群網站Instegram（下簡稱IG）以暱稱「nnn_.6363」張貼🚬圖案及「私訊」之文字，表示可出售毒品，以招攬不特定人士聯絡交易毒品事宜。適陳凱軒因另涉違反毒品危害防制條例案件，於112年12月19日經警持搜索票執行搜索，陳凱軒主動向警方供稱鄭立揚有在販賣愷他命等毒品，願協助警方查緝，而於警員監管下，由陳凱軒使用IG與鄭立揚所使用暱稱「nnn_.6363」聯繫，議定以新臺幣（下同）18萬5,000元購買含第三級毒品愷他命200公克。鄭立揚將與陳凱宣交易事宜轉知其毒品上游即姓名、年籍不詳使用Telegram暱稱「魔人普烏」、自稱「鍾明祐」之成年男子，於同日晚間9 時許，由張傑勛駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載鄭立揚一同前往位於○○縣○○市○○路0段之統一便利超商環鑫門市附近某處，由張傑勛向「鍾明祐」拿取上開數量之第三級毒品愷他命共2包，張傑勛及鄭立揚再一同徒步前往與陳凱軒約定碰面之統一便利超商環鑫門市，準備進行交易，於同日晚間9時11分許，張傑勛將前揭愷他命2包丟入陳凱軒車內，惟尚未向陳凱軒收款時，張傑勛、鄭立揚旋經陪同陳凱軒前往之警員當場逮捕而查獲。三、程序部分：㈠學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」又區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者則指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故此方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。㈡證人即承辦警員曾靖峰於本院審理中，明確證述：「我之前有側拍陳凱軒之手機，手機內他的上游IG帳號是『nnn_.6363 』，且有🚬圖案及『私訊』文字，我之前曾查獲過很多件毒品案件，依據我的偵辦經驗，這樣的文字及圖案代表有愷他命，如果要的話私訊，所以我後續請陳凱軒協助查緝『nnn_.63 63』，也確實從被告鄭立揚這裡查到毒品。陳凱軒告知我們這個賣毒品的人，只要IG上張貼🚬圖案及『私訊』文字，就代表有東西可以出貨，雖然陳凱軒沒有說曾經向被告鄭立揚買過，但有朋友介紹，以前和被告鄭立揚碰過面，就知道這個人。」等語（參本院卷第221至229頁），核與證人曾靖峰於114年6月5日所提職務報告內容，暨所附陳凱軒手機側拍照片所示於IG帳號「nnn_.6363」上方有🚬圖案及「私訊」文字等情形相合（參原審卷二第59、61頁），且經本院當庭勘驗影片，亦確見證人曾靖峰要求陳凱軒將對方約到某地點，陳凱軒輸入文字後再將手機放下，手機畫面中出現IG帳號「nnn_.6363」上方有🚬圖案及「私訊」文字等情，有本院勘驗筆錄可徵（參本院卷第229、230頁）。另證人陳凱軒亦於警詢中證稱：「我沒有向小揚購買過毒品，是因為他的IG上面有『香菸私訊』的標誌，代表他有在賣愷他命或K菸，另外因為朋友介紹我跟他認識，所以我也知道他有渠道並且在販賣毒品愷他命、K菸、彩虹菸。我昨晚協助警方查獲的小揚等人，至少已經在新竹縣竹北市、芎林鄉、新豐鄉等處販賣毒品1年有餘，所以絕對不是初犯，他隨時都有愷他命、彩虹菸現貨，也是24小時在賣的，有時候會斷貨，但是他張貼『香菸私訊』類似字樣的時候，就代表他是一定有貨可以賣的。」（參偵787卷第11、12頁），亦與證人曾靖峰上開證述內容並無齟齬，均足徵證人曾靖峰所為證述確屬實在，可以採信。是於陳凱軒配合警員偵辦向被告鄭立揚聯繫交易毒品時，確見被告鄭立揚利用IG帳號「nnn_.6363」張貼🚬圖案及「私訊」文字無訛。㈢又依卷附被告鄭立揚與Telegram暱稱「魔人普烏」之對話紀錄擷圖所示，被告鄭立揚於112年12月19日晚間7時45分許，向「魔人普烏」稱：「哥在嗎」、「哥有人問我200 我報20會太貴嗎」等語，「魔人普烏」覆以：「有一點報18萬5 」、「賺得跟你對半」等語，被告鄭立揚再詢問：「這樣賺多少」、「我不懂這價錢」、「那我跟他說18.5」，「魔人普烏」則回覆：「等於賺25000」、「要現金喔」，於同日晚間8時44分許，被告鄭立揚再傳送：「哥你到哪裡了」、「他們在催」、「他們一直在催」、「怕他們到時等太久. 哈哈哈」等訊息，「魔人普烏」回覆稱：「快拿到了」、「等我」、「安撫一下」、「沒辦法啊這麼臨時」、「我怎麼可能放身上」等語（參偵787卷第42至47頁），可知被告鄭立揚於陳凱軒與其聯繫欲購買毒品時，雖未有愷他命之現貨在身上可供販賣，然其並未拒絕與陳凱軒交易，反旋即與「鍾明祐」聯繫，以拿取高達200公克之愷他命再販售予陳凱軒，顯然被告鄭立揚與「鍾明祐」間有甚為穩定之毒品交易往來，彼此間亦具相當之信任關係，且「鍾明祐」復有管道得以立即調得如此大量之愷他命，再提供予被告鄭立揚販賣，況且出售毒品者本無須無時無刻囤積大量毒品於身上以供交易，在有通暢取得毒品管道下，本多有於議定進行交易後，再行向上游取得毒品以供交付之情，足認被告鄭立揚本即有販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，方會在IG暱稱「nnn_.6363」上方張貼🚬圖案及「私訊」文字，至為灼然。㈣至陳凱軒雖係為配合警方查緝，虛與被告鄭立揚洽談愷他命交易事宜，並無買賣毒品之真意，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，然此僅為本件應就被告2人論以販賣第三級毒品毒品未遂罪之問題，與被告2人主觀上是否有販賣第三級毒品以牟利之意，本屬二事，當不能混為一談。㈤綜合證人陳凱軒及曾靖峰所為前揭證述內容，以及卷附陳凱軒手機內IG暱稱「nnn_.6363」上方張貼🚬圖案及「私訊」文字之擷圖，堪認本件係由被告鄭立揚先於網路上張貼🚬圖案及「私訊」文字，表示可出售愷他命、愷他命香菸等毒品，有意購買者可與其聯繫，再佐以被告鄭立揚立即可向「鍾明祐」調取大量毒品之情，顯然被告鄭立揚本即有販賣毒品以牟利之犯意，僅因陳凱軒另涉違反毒品危害防制條例案件經警查獲後，陳凱軒願配合警方查緝上游，而提供上開被告鄭立揚之訊息，方由陳凱軒配合警員佯裝有意購買毒品，而與被告鄭立揚進行聯繫，提供進行毒品交易之機會，藉此進行逮捕、偵辦，則本件警員當係進行「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，自屬適法，所因而蒐集之證據資料自均具有證據能力甚明。辯護人為被告2人辯稱本件係警員實施陷害教唆，所得證據均無證據能力云云，自不足採。四、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告鄭立揚於警詢、偵查及原審準備程序中坦認不諱（參偵787卷第15至17、73、74頁、原審卷一第143至148頁），並經被告張傑勛於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（參偵787卷第19至21、75、76頁、原審卷一第209至213、281至286、369至381頁），且搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話紀錄擷圖、扣押物品照片、警員職務報告暨所附手機側拍照片、錄影光碟、新竹縣政府警察局新湖分局114年12月3日竹縣湖警偵字第1143015390號函暨所附警員職務報告及錄音光碟等在卷可佐（參偵787卷第23 至25、27至2頁、原審卷一第59至61頁、原審卷二第57至61 頁、本院卷第43、45、185至188、191至193頁），而扣案之白色結晶2包經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，復有該公司113年3月4日00000號及113年3月7日000000號毒品證物檢驗報告可稽（參偵787卷第87、89頁），足認被告2人前揭具任意性之自白皆核與事實相符，可以採信。㈡買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。依前揭被告鄭立揚與「鍾明祐」間之對話紀錄擷圖所示，「鍾明祐」表示所得獲利與被告鄭立揚平分，其與被告鄭立揚共可賺得2萬5000 元之報酬（參偵787卷第42頁），被告鄭立揚於警詢及偵訊中復供承可以「鍾明祐」平分賺取之2萬5000元獲利（參偵787卷第16、74頁），與上開對話紀錄所示情形相合。雖本件因遭警當場查獲而未遂，被告鄭立揚尚未實際獲得報酬，仍足認其確有共同販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。至被告張傑勛雖並未約定可自本次毒品交易中獲取利益，然其自承亦有施用毒品（參本院卷第217頁），當知悉被告鄭立揚若完成本次毒品交易，將可從中獲取利益，則其自係基於為使被告鄭立揚可獲取利益之意圖，而與被告鄭立揚共同為本件犯行，甚為明確。㈢從而，本件被告2人犯行均事證明確，堪予認定，應依法論科。至檢察官移送併辦部分（臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第14138號）之事實，與本件犯罪事實為同一，本院自得併予審判，併此指明。五、論罪：㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人販賣愷他命前持有純質淨重5公克以上愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡被告2人共同販賣第三級毒品，經警員實施誘捕偵查，僅得論以未遂，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定。被告張傑勛於偵查、原審及本院審理中，俱自白本件犯行，而被告鄭立揚於偵查及原審準備程序中自白本件犯行，於本院審理中雖未到庭，然尚難認其有否認自身所為成立犯罪之意，仍應認被告鄭立揚就本件犯行均為自白，皆應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。㈣被告鄭立揚雖於偵查中供稱係向「鍾明祐」拿取本件販賣之愷他命200公克，然警方並未因其供述而查獲「鍾明祐」，被告張傑勛則未供出毒品之來源，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。被告2人所犯販賣第三級毒品罪最輕法定刑為有期徒刑7年，固不可謂不重，然本件犯行為未遂，被告張傑勛於偵訊、原審及本院審理中均就所涉犯行自白，被告鄭立揚於偵查及原審準備程序中自白犯行，經檢察官上訴後亦無否認犯罪之意，皆得依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，業如前述，已得大幅降低其刑度，就全部犯罪情節以觀，被告鄭立揚僅係為貪圖販賣毒品之1萬2500元利益，即鋌而走險為本件犯行，販賣之愷他命重量高達200 公克，被告張傑勛則為協助被告鄭立揚完成本件毒品交易，負責向「鍾明祐」拿取毒品後，再交予陳凱軒，被告2人為本件犯行，俱查無特殊之原因與環境，難認有情輕法重而刑罰過苛之憾，無從依刑法第59條規定酌減其刑。㈥司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，被告2人所販賣者為第三級毒品，最低法定本刑為有期徒刑7年，且因有前述之減刑事由，已得大幅降低刑度，是本院認依前述規定刑度後，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，自均無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。六、撤銷原判決之理由：㈠法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條固有明文規定，然此一造缺席判決，仍須以被告經合法傳喚無正當理由未到庭為前提，並非只要法院認為本案中被告應判決拘役、罰金或應諭知免刑或無罪，即得未傳喚被告而逕行判決。又被告、自訴人、告訴人或附帶民事訴訟當事人，有左列情形之一者，得為公示送達：一、住、居所、事務所及所在地不明者。二、掛號郵寄而不能達到者。三、因住居於法權所不及之地，不能以其他方法送達者，刑事訴訟法第59條亦有明文，於被告有前述情形無法傳喚時，應依同法第60條所訂方式為公示送達，並自最後登載報紙或通知公告之日起，經30日生送達之效力。依卷附本院114年5月21日院高文實字第1140012738號函暨所附法務部函文，以及出入境資訊連結作業所示情形，可知被告鄭立揚於114年2月1日出境後，即未再入境（參原審卷二第21至27 頁），被告鄭立揚顯係居於法權所不及之地，且住居地址不詳，無法送達傳票，自應以公示送達方式通知審理期日。然原審卻未為公示送達，即訂於114年7月30日行審理期日，被告鄭立揚顯非經合法傳喚而無正當理由不到庭，原審猶依刑事訴訟法第306條規定逕為辯論而判決，所進行程序自屬違法。㈡又本件係警員實施合法之誘捕偵查，原判決卻疏未詳查，遽認被告鄭立揚本無販賣第三級毒品愷他命之犯意，係由警員透過陳凱軒予以陷害教唆，而創造被告2人共同販賣第三級毒品以營利之犯意，率認本件因而取得之證據均無證據能力，為被告2人無罪之諭知，其認事、用法顯然違誤。㈢另附表編號1之物係被告鄭立揚所有，並供其為本件販賣第三級毒品犯行所用之物，原判決未宣告沒收，亦有不當。㈣從而，檢察官上訴主張被告2人應成立犯罪，為有理由。原判決既有前開違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。七、量刑：爰審酌被告2人均明知愷他命為列管之第三級毒品，對國民健康影響甚大，不得非法販賣，竟不思以正途賺取金錢，欲共同販賣第三級毒品愷他命以牟利，由被告鄭立揚負責聯絡「鍾明祐」以取得愷他命，被告張傑勛負責載送被告鄭立揚前往約定地點，向「鍾明祐」取得愷他命後，再交付予陳凱軒，且愷他命之數量高達200公克，所議定價金復多達18萬5000元，若成功完成交易，非但增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安有相當程度危害，足見其等法紀觀念之不足，幸經警實施誘捕偵查而未遂，被告張傑勛於偵查、原審及本院審理中均坦認犯行，被告鄭立揚於偵查及原審準備程序中亦坦承犯行，經檢察官提起上訴後，亦未有否認犯行之意，尚有悛悔之意，暨衡酌被告張傑勛自稱高中肄業之智識程度，父母離婚，與母親及姊姊同住，未婚，無子女，先前從事餐飲業之工作，被告鄭立揚於警詢中自陳高中肄業之智識程度，無業，家庭經濟狀況小康等家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。八、沒收：㈠扣案附表編號1之愷他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所定之第三級毒品，係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。㈡扣案附表編號2之行動電話（含SIM卡1張），係被告鄭立揚用以與陳凱軒聯繫販毒事宜所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。九、被告鄭立揚經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。十、依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，作成本判決。十一、本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官李昕諭、蔡沛螢提起上訴，檢察官周文如移送併辦，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　30　　日刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌法　官　黃紹紘法　官　陳柏宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　賴尚君中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號名稱數量備註一愷他命 2包 ⒈台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月4日00000號及113年3月7日000000號112年3月28日毒品證物檢驗報告 ⒉檢驗結果含第三級毒品愷他命分（總毛重：200.52公克，總淨重：198.233公克，驗餘總淨重：198.119公克，純度各為83.0％、81.5％，總純質淨重：163.051公克）二 I PHONE XS行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000） 1支（含SIM卡1枚）

臺灣高等法院114年度上訴字第5369號

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