臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

姜智強

被告

姜淑婷

上二人共同選任辯護人

朱玉珍律師

劉世興律師

鄭心穎律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，對臺灣新竹地方法院民國114年7月22日112年度訴字第331、391號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第15079號、112年度偵字第5875；追加起訴案號：同署112年度偵字第8083號）提起上訴，其中關於附表一編號14以外部分，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、審理範圍

一、檢察官就如附表一編號1-13、附表二部分，係起訴上訴人即被告姜智強（下稱姜智強）單獨販賣第三級毒品，就如附表一編號14、附表三部分，係起訴姜智強與被告姜淑婷（下稱姜淑婷）共同販賣第三級毒品，先予敘明。

二、原審審理後，就如附表一部分諭知姜智強有罪，就如附表二部分諭知姜智強無罪，就如附表一編號14部分諭知姜淑婷無罪，就如附表三部分諭知姜智強、姜淑婷均無罪。

三、檢察官對原審諭知姜智強、姜淑婷無罪部分（附表二編號71-73部分除外）提起全部上訴，對原審諭知姜智強如附表一編號1-13部分之刑之部分提起上訴，對原審諭知姜智強如附表一編號14部分之刑及沒收部分提起上訴（上訴卷79-83、245頁）；姜智強對原審諭知有罪部分即附表一之刑之部分提起上訴（上訴卷99-105、246頁）。故本院審理範圍為：如附表一編號1-13部分為之刑之部分，如附表一編號14部分關於姜智強為刑及沒收部分、關於姜淑婷部分為全部，如附表二編號1-70、74-93及附表三則為全部（其中附表一編號14部分另行審結）。

四、另檢察官原對原審諭知如原判決附表五編號7所示紙盒之沒收部分提起上訴（上訴卷81頁），嗣於本院審理中撤回該部分之上訴（上訴卷245頁），故原判決諭知附表五編號7所示紙盒沒收部分，已非本件審理範圍，併此敘明。

貳、關於姜智強如附表一編號1-13之刑之部分

一、檢察官上訴意旨略以：依附表一交易金額，對照姜智強販售7克新臺幣（下同）6,500元、10克9,000元之交易條件，及姜智強曾供述基底第三級毒品合成大麻素（即MDMB-4en-PINACA，下稱合成大麻素）與其他草本混合方式為「DT給的30%，其他是達米阿那、薰衣草、桂花及印度人蔘粉」、「應該是三分之一或二分之一跟黃立、DT買的東西（基底），其他就是達米阿那、薰衣草那些相關的乾葉、葉草」等語，而附表一編號1-11之每筆交易均為10克、基底約3克-5克，總基底約33克-55克；附表一編號12-13之每筆交易克數為7克，基底約2.3克-3.5克，總基底約4.6克-7克，因之附表一編號1-13之基底合計約37.6克-62克（尚不計附表一編號14）。另附表一之交易時間為111年6月25日至111年7月18日間，姜智強係於111年6月14日、111年6月25日各向黃立買受10克，共計20克之合成大麻素業草，遠不足用以混合其他草本為附表一之販賣。原審逕認附表一編號1-13交易「飛行草本」商品內之合成大麻素來源均係向黃立所購入，並適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項減輕各罪之刑，難認與卷證相合。

二、姜智強上訴及辯護人辯護意旨略以：姜智強前因睡眠障礙於108年7月間施用第二級毒品大麻，經檢察官為緩起訴處分，為免重蹈覆轍，於蝦皮賣場購買具助眠效果葉草，用後感受温和、未有異常反應且具安神助眠效果，遂於109年至111年間向其他蝦皮賣場進貨，創設「科學薩滿」賣場販售葉草（各批次販賣之葉草名稱、原料及配方不完全相同），至111年6月中旬，姜智強向黃立購入葉草原料並於111年6月25日後某時試用，察覺效果較以往所購葉草強烈，始懷疑黃立所售葉草恐含不法成分，而合成大麻素至110年9月2日始列管為第三級妻品，未實際使用黃立所售葉草前無法知悉及預見含有合成大麻素，非法律從業之姜智強亦難即時掌握毒品列管狀況檢視行為合法性，因此未及時下架「科學薩滿」賣場商品而為附表一販售葉草行為，但姜智強實非抱持該等葉草含有合成大麻素成分仍執意主動尋找毒品並公然販賣，而係黃立於111年6月下旬提供菸草種類及法令變動，致姜智強違法風險實現，參以姜智強附表一編號1-13所示販賣期間非長，對象僅3人，屬小額販賣未獲鉅額利益，各次販賣之葉草所含合成大麻素純質淨重亦低，未造成毒品廣泛擴散影響情節較輕，相較長期大量販賣毒品之毒梟所生危害不同，姜智強主觀上惡性實非重大。又姜智強犯後坦承犯行及供出毒品來源，未具強烈法敵對意識及反社會人格，並從事平面設計師工作，有一定勞動能力及復歸社會可能性，若科以過重刑度，將致長期與社會脫節或在監所沾染其他犯罪惡習不利復歸。依上述姜智強犯罪之具體情狀，應認客觀上足以引起一般同情，且縱依毒品條例第17條第l項規定減輕其刑後猶嫌過重，自有依刑法第59條規定調整刑責必要，詎原審就姜智強如附表一編號1-13所示犯行，未斟酌上揭具體情狀，即認無刑法第59條規定適用，判處各罪為有期徒刑2年7月至2年8月不等，有過苛及違反比例原則、罪刑相當性原則之虞。

三、本院之判斷：

㈠刑之減輕

⒈姜智強無毒品條例第17條第2項規定適用

⑴觀諸姜智強於本案及另案警詢與偵查之供述，姜智強僅坦承附表一編號1-13所示期間販賣「飛行草本」商品之客觀行為，未曾坦承主觀上有販賣第三級毒品合成大麻素之犯意（偵15079卷11反、12反、86-88頁、偵8083卷4反-5反頁、偵10463卷82-83頁），係於原審審理及本院審理中始坦承如附表一編號1-13所示期間有販賣第三級毒品之犯意（訴331卷二436頁、上訴卷164頁），故姜智強如附表一編號1-13所示各罪，無毒品條例第17條第2項偵審自白減刑規定適用。

⑵至姜智強雖曾於111年7月21日供承：（警員問：你有無透過其他管道販賣上述毒品？）我有在蝦皮網站上販賣，蝦皮帳號「karmanline」，其中單價1,300元總重1克，單價3,500元總重4克，單價6,500元總重7克，單價9,000元總重10克之「飛行草本」商品，内含40%至50%左右的合成大麻素...現在時間已晚我想先休息等語（偵15079卷7頁），然姜智強該次並未針對特定之交易詳為供述，且於翌日（7月22日）即補充供述：我一開始不曉得這些東西是毒品等語（偵15079卷9、11頁）。足見姜智強警詢時確未坦承其主觀犯意，自無從以該空泛之供述為有利姜智強之認定，復此敘明。

⒉姜智強有毒品條例第17條第1項規定適用

⑴姜智強於警詢及原審審理時供述其於如附表一編號1-13期間販賣給侯竣耀、洪仁淵、李善豪之「飛行草本」中混合之合成大麻素葉草，係於111年6月14日、111年6月25日向黃立購入等語（偵15079卷13-14頁、偵8083卷4-5反頁、訴331卷二第430-431、436-437頁）。後警員依姜智強之供述查獲黃立，經檢察官提起公訴後，黃立111年6月14日、111年6月25日各販賣10克之合成大麻素葉草予姜智強之犯行遭判刑確定等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊112年10月19日函、黃立之起訴書及歷審判決、黃立之前案紀錄表可稽（訴331卷一131、61-63頁、訴331卷二第331-349頁）。故姜智強已供出附表一附表1-13所販賣之合成大麻素來源復因而查獲黃立，並經綜衡本案情節，認尚不宜免除其刑，爰依毒品條例第17條第1項規定減輕附表一編號1-13各罪之刑，並得減至3分之2。

⑵姜智強警詢確供承：「飛行草本」商品單價6,500元為7克、單價9,000元為10克等語（偵15079卷7頁）；於114年6月3日原審審理中確供承：葉草混合方式應該是三分之一或二分之一向黃立拿的東西，其他是達米阿那、薰衣草之類的等語（訴331卷二420頁），另姜智強於附表一販賣期間內之111年6月14日、111年6月25日各向黃立買入10克合計20克合成大麻素業如上述，則檢察官依此計算附表一編號1-13所示「飛行草本」商品至少含有合計為37.6克-62克之合成大麻素，遠高於姜智強向黃立買入之20克，進而主張附表一編號1-13所販賣之毒品來源非全然來自黃立，不應全部適用毒品條例第17條第1項規定減刑，固非無據。然姜智強於114年6月3日原審審理中尚供承：跟黃立拿葉草的時候，我也有跟其他蝦皮賣家拿葉草，我跟黃立購入後會摻入達米阿那跟薰衣草，也沒有怎麼抓，就是大約調整之後，我不會虧本，我販賣的1克「飛行草本」商品，會視我跟其他買家買的金額作調整等語（訴331卷○000-000、437-438頁），參以姜智強於111年7月22日警詢之初即供承：我交給姜淑婷販賣的「飛行草本」，成分跟我的賣場的「飛行草本」成分不一樣。（警員問：你買入的葉草與賣出「飛行草本」、給羅裕耀的東西，數量有落差？）我取得跟售出有調整過，上一次購買的還有剩，這一次（111年7月11日）只向DT買75克，加上混合調整後數量會超過等語（偵15079卷9反、10頁）；於111年7月22日偵查中即供承：（檢察官問：你在蝦皮上賣的跟賣給羅裕耀的東西，都跟DT拿貨？）中途也有跟其他賣家買來試試看等語（偵10463卷82頁），而姜智強此等供述，非於審理中始突然編篡之詞，且不違反商業原則，自堪採信，足見姜智強販售之「飛行草本」商品混合之葉草來源本不只有黃立，且所供述葉草混合方式應該是三分之一或二分之一向黃立拿的東西等語，亦僅係大概之混合方式，並非絕對，而會依其當時手邊有的葉草種類及買入成本來調配「飛行草本」商品，故姜智強即有可能以黃立提供之葉草及手邊葉草混合出附表一編號1-13所示數量之「飛行草本」商品，則基於事證有疑利歸被告原則，應認檢察官上開主張不可採，姜智強於附表一編號1-13所犯各罪有毒品條例第17條第1項規定適用。

⒊姜智強無刑法第59條規定適用

⑴姜智強及辯護人固以上詞主張姜智強有刑法第59條規定適用。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等或審酌刑法第57條一切情狀後，認在客觀上足以引起一般同情，且適用一切減刑規定後，認即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者始有適用。

⑵依卷附姜智強108年間施用大麻受緩起訴之處分書（上訴卷89頁）及合成大麻素於110年9月2日始經毒品條例列管為第三級毒品（偵15079卷64頁）等，固堪認姜智強稱其尋找類似具有大麻功效且合法之替代品即各類草本，始會為附表一編號1-13犯行之緣由屬實。惟姜智強於112年1月4日警詢即供承：我111年7月販賣的「飛行草品」商品，我不曉得其內有無合成大麻素，因上游黃立當時賣給我的東西有換過，約111年6至7月給的葉草與先前的葉草不同等語（偵8083卷4-5反頁），嗣於114年6月3日原審審理中供承：我111年6、7月向黃立拿的東西跟之前不一樣，111年6月25日拿10克後，有意識到可能含有合成大麻素，我還是繼續販賣等語（訴331卷○000-000、436頁），可知姜智強於111年6月25日即已知購入葉草含毒品成分，仍將之混合在「飛行草本」商品內販賣，而姜智強係有毒品前案之人，對於毒品戕害人之身心健康，縱短暫遠離毒品，會像姜智強一樣念念不忘尋找替代物終至觸犯重罪之地步更有體悟，竟販賣含合成大麻素之「飛行草本」商品給3人，次數高達13次，短短日數獲利即高達12萬餘元，對社會治安及國民健康所造成之危害實非輕微，個人所謀取亦屬暴利，縱未達大盤毒梟地步，仍難認行為在客觀上有何情堪憫恕之處，另姜智強經適用毒品條例第17條第1項減刑後，刑度已大幅降低，參以現行監所之管理並非完全隔絕於世外，有心之人仍能進修閱讀，實難認有縱科以最低度刑猶嫌過重之情。從而，姜智強及辯護人以上詞辯稱姜智強有刑法第59條規定適用，自無理由。

㈡原審以姜智強如附表一編號1-13所示犯行事證明確，論以13個毒品條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，並適用毒品條例第17條第1項減輕各罪之刑後，審酌販毒為毒害源頭，不僅造成人民生命、健康受損及成癮，更有因染上毒癮再犯財產犯罪風險，致社會治安嚴重敗壞，國家法益終同受侵害，姜智強知悉合成大麻素為第三級毒品仍販賣含有合成大麻素商品給他人，擴散毒品、增加施用人口、戕害買家身心健康，實有不該，再考量被告犯罪動機、情節、手段、目的、販賣毒品樣、次數、於警偵否認主觀犯意，嗣於原審理時坦承之態度，兼衡被告素行、高職畢業、從事室內設計及平面設計師之工作、需扶養母親、經濟狀況小康之家庭及生活狀況等一切情狀，就如附表一編號1-13所示犯行量處如附表一「原審主文」欄所示之刑。核原審就附表一編號1-13犯行所量刑度，與姜智強之犯情及一般情狀相當，未逾越法定刑度，亦無裁量濫用情事，自無違法不當。檢察官上訴主張附表一編號1-13犯行無毒品條例第17條第1項適用，姜智強及辯護人上訴主張附表一編號1-13犯行有刑法第59條適用，均據本院指駁如前，並無理由。則於附表一編號1-13之量刑基礎未有變動情狀下，本院自應維持原審就此部分之量刑，並駁回檢察官及姜智強此部分之上訴。

㈢不定應執行刑之說明：關於數罪併罰案件，得待被告所犯數罪全部確定後、開始執行時，由犯罪事實最後判決之法院對應之檢察官向法院聲請定刑，較能保障被告聽審權，避免重覆裁判，故法院得選擇不於每一案判決中定應執行刑，此為司法實務最近一致之見解。觀諸姜智強前案紀錄表（上訴卷129-131頁），姜智強因於111年7月間販賣第三級毒品犯行遭判處有期徒刑2年4月，並於113年4月25日確定（下稱他案）。是如附表一編號1-13所示各罪刑，既有與他案可合併定應執行刑狀況，為避免一再重複裁判，並保障姜智強聽審權，本院認本案毋庸先就有罪部分定刑，附此說明。

參、關於姜智強如附表二編號1-70、74-93、如附表三部分、姜淑婷如附表三部分

一、本院審理後認：原審詳細斟酌檢察官起訴所憑證據，作成無從確信姜智強就如附表二編號1-70、74-93及如附表三部分有犯毒品條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，無從確信姜淑婷就如附表三部分有犯毒品條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之結論，而諭知姜智強、姜淑婷就該等部分無罪之論斷並無違誤。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠姜志強自90年起即有施用第二級毒品大麻惡習，並自陳：其約108年時就以「飛行草本」替代大麻使用，其有在抽自己販賣的商品，就像施用大麻的感覺，其於109年開始開設賣場，其在蝦皮賣的都跟暱稱DT之曹仁豪（因製造、販賣三級毒品遭判刑）拿貨，東西效果類似大麻，其跟DT聯絡都是拿草本，1克800元，其於108年因大麻案被抓，DT覺得有危險，每次交易完，DT都會要求伊刪除訊息；其與羅裕耀(因販賣第三級毒品未遂遭判刑）從111年3、4月開始，就有將草本放在羅裕耀機車車廂的模式進行交易；其有聽過合成大麻素，有在網路新聞看到破獲合成大麻素的資訊，因其知道大麻是天然的，看到這特別留意一下等語。可知姜智強於108、109年間即知悉其所購入、售出之物與毒品效果雷同，交易訊息不能留存，並需以隱蔽方式進行交易，而新興毒品種類繁多，姜志強縱不知其販售之「飛行草本」所含毒品確切品名，亦可得知屬違禁物品。原審遽採信姜智強於時隔3年之114年6月3日原審審判期日始改口宣稱111年6月25日才知出售之商品含毒品之說詞，難認與卷證相合。

㈡姜淑婷有20餘年工作經歷，非初出社會無知之人，知悉親弟姜智強有毒癮，卻不問姜智強交其販售之「飛行草本」是何物質、屬何種植物，亦不過問姜志強取得之來源，因己欠債，見姜智強販賣獲利頗豐，姜智強並願免費交其販售獲利，每銷售1克此不明內容、不明來源之物，即可賺取890元，為獲取暴利，姜淑婷刊登不實廣告，以薰香之名掩飾不法，且其曾心生疑問，詢問姜智強此物之合法性，卻無視於姜智強前曾對其欺瞞，利用其幫忙匯款用以購買毒品之事實，徒以其相信姜智強所述云云置辯，而不願索討檢驗報告或自行送檢確認販賣物之合法性，明顯與一般賣場賣家應擔保商品品質無害、來源無虞之正常作為相悖，原審未說明上情，亦未綜觀全案卷證，更未考量姜淑婷所從事係無本生意，縱不知其販售之「飛行草品」內含毒品，亦高度可得而知屬違禁之物，原審僅以姜淑婷於原審審理時辯稱其認為「飛行草本」為合法商品、姜智強於原審供稱其未告知姜淑婷該「飛行草本」含有毒品，即論斷姜淑婷因姜智強告知屬合法商品，而不具販賣三級毒品之主觀犯意，理由欠備，且不符經驗及論理法則。

㈢此外，姜智強供稱：「黃立拿給我的東西跟DT一樣」、「我賣草本，成分是達米阿那、薰衣草、桂花及印度人蔘粉及DT給的東西等等」、「（問：你在蝦皮賣的及賣給羅裕耀的貨，都跟拿DT貨？）是，中途我也有跟蝦皮商場其他賣家買來試試看」、「自今年（111年）過年後，我覺得DT給我的這產品銷售還不錯，我就有問姜淑婷想不想要也販售，她就開始在蝦皮商場開一個『植物研究所』的賣場，這個名字還是我跟她一起發想的。成分是達米阿那及DT給的物品混合，DT給的占3成，而達米阿那占7成」、「我是把不同賣場（買的薰衣草、乾燥花草茶類）及跟黃立、DT買的植物草本做混合，然後以『飛行草本』的商品名稱販售」。姜淑婷亦供稱：「我知道姜智強會在家裡附近拿，因為他出去只有十分鐘左右而已。他通常兩三天會拿一次，數量不知道，而只有幾萬元」，顯然姜智強貨源固定，其所稱向蝦皮其他賣場購買部分，僅係薰衣草等添加物。被告2人既以相同填裝方式、相同重量、相同價格販售，為吸引顧客回流，斷無更換商品成分而交付未含合成大麻素商品之理。原判決既援引侯竣耀、洪仁淵、李善豪、劉芝豪之證詞及搜索扣押筆錄、扣押物品、扣押物鑑定書等物證、書證，作為姜智強確有販賣如附表一所示毒品之證據，卻又援引上開相同證據，論斷姜智強、姜淑婷賣給侯竣耀、洪仁淵、李善豪、劉芝豪等人之如附表二（編號71-73除外）、附表三商品無法確認含有合成大麻素，以及扣案如原判決附表五編號1、2、5、6之合成大麻素菸草無法回溯佐證其2人之販毒犯行，存有前後判斷不一、理由矛盾之違誤。

三、被告方面之辯解

㈠姜智強不否認有販賣「飛行草本」商品即如附表二編號1-70、74-93所示行為，且姜淑婷販賣「飛行草本」商品即如附表三所示之商品來源均為其所提供等情，惟否認此等部分構成販賣第三級毒品合成大麻素之犯行，辯稱：我於111年6月25日前不知道黃立賣給我的葉草中含有合成大麻素，是於111年6月25日使用後才知道，在該日前的販賣行為，我都沒有犯販賣第三級毒品罪，我也不確定每次賣的東西裡面都有摻入跟黃立買的東西。另「飛行草本」是由我所購得之葉草中再摻入其他葉草打碎及進行秤重而成，姜淑婷只有幫忙裝入小瓶子，之後再各自幫忙包裝，她不清楚我摻入葉草的處理過程，她之前有重複問過我幾次是否合法，我都跟她強調是合法的商品等語（訴331卷一179、181、295-296頁、訴331卷○000-000、428-430、436-437頁）。

㈡姜淑婷不否認確有設立蝦皮賣場「植物研究所」，並有販賣由姜智強提供之「飛行草本」商品如附表三所示等情，辯稱：我始終不知商品含有第三級毒品合成大麻素，我有問過姜智強，他說都是合法成分，且他是我弟弟我相信他，如果知道裡面有毒品成分，怎麼會在警員搜索時主動提出葉草給警方查扣，我沒有販賣第三級毒品等語（偵10463卷72-75頁、偵5875卷85-86反頁、訴313卷○000-000頁、訴313卷二426、405-416頁）。

㈢辯護人同姜智強、姜淑婷辯解意旨為其2人辯護，並辯護稱：姜智強有施用大麻前案紀錄，不能直接推認姜智強有販賣第三級毒品行為，又合成大麻素於110年9月2日始列管為第三級毒品，縱姜智強真於108、109年間購得含合成大麻素之「飛行草本」商品亦非違法之事，當時賣家要求姜智強刪除訊息，應僅係顧慮姜智強為毒品管制人口，有所顧忌，另姜智強與羅裕耀之交易與本案遭起訴之交易不同，不得比附援引。另原判決採用姜智強111年6月25日主觀上始知悉向黃立購入之葉草含合成大麻素之供述，作為有罪與無罪之分野，並無依相同證據論斷部分有罪、部分無罪之矛盾。再姜淑婷未有抽菸、施用毒品習慣，本難判斷葉草含毒品成分，其既已向姜智強求證「飛行草本」商品為合法，基於親屬關係信賴姜智強，主觀上自無販賣第三級毒品之犯意，且姜淑婷曾為姜智強匯款購毒之事與本案無關。再姜智強、姜淑婷倘有販賣毒品之意，豈會不尋求隱密方式販賣，而雙雙於蝦皮上公然販賣毒品。末姜智強、姜淑婷在「飛行草本」商品上打的關鍵字只是抄錄類似賣家販賣商品之文字等語（上訴卷177-187、189-196、211-221、231-240頁）。

四、本院之判斷：

㈠姜智強有販賣「飛行草本」商品如附表二編號1-70、74-93所示，有提供「飛行草本」商品給姜淑婷，由姜淑婷販賣如附表三所示等情，業據被告2人供述、侯峻耀、洪仁淵、李善豪、易柏辰、劉芝豪及陳雋庭等6人於警詢及偵查中證述（偵5875卷14-15、18-19、22-23、25-26、28-29、31-32、92-97、102正反、104正反頁、偵8083卷7-8、9-12反、47-48頁）明確，並有侯峻耀蝦皮拍賣明細（偵5875卷16頁）、陳雋庭蝦皮購物頁面翻拍相片（偵8083卷23正反頁）、洪仁淵蝦皮購物明細（偵5875卷20-21頁）、李善豪蝦皮購物明細（偵5875卷24頁）、易柏辰蝦皮購物明細（偵5875卷27、30頁）、劉芝豪蝦皮購物明細（偵5875卷33頁）可證，此等情節，固堪信屬實。

㈡卷內事證無從證明姜智強販賣如附表二編號1-70、74-93、姜淑婷販賣如附表三所示之「飛行草本」商品內，確實含有第三級毒品合成大麻素

⒈侯峻耀於警詢及偵查中證稱：我購買這些葉草主要當薰香使用，偶爾用紙捲葉草點燃吸食，有點像酒醉的感覺，頭暈暈的，精神狀況會比較疲倦，會覺得有點悶悶的，後來就停止使用，把那些葉草都丟了，一開始以為那些草本有放鬆效果，買來之後效果差得有點多，但我是到警局做筆錄時才知道含有合成大麻素等語（偵5875卷14-15、95-97頁）；洪仁淵於警詢及偵查中證稱：我將「飛行草本」當作薰香使用，使用後好像喝醉酒一樣、暈暈的，沒什麼副作用，我到警局做筆錄才知內含毒品成分，當初購買時不知含有合成大麻素，我已經沒有那些葉草了等語（偵5875卷18-19、104正反頁）；李善豪於警詢及偵查中證稱：我有嚴重失眠，把買來的草本跟我的薰香混在一起，睡覺時點燃助眠，頭暈暈的，感覺比較好睡，蠻有效的，我不知道裡面有添加合成大麻素，我沒有那些葉草了，另我也曾向其他蝦皮賣家買過葉草等語（偵5875卷22-23、93-94頁）；易柏辰於警詢及偵查中證稱：我一開始是點薰香，後來問賣家說可以吸食，我就以捲菸方式試試看，使用後想睡、頭暈，我問過賣家，賣家回覆都是合法的，我不知道這些草本裡面摻有合成大麻素，我沒有那些葉草了等語（偵5875卷25-26、28-29、94-95頁）；劉芝豪於警詢及偵查中證稱：我將草本用一般的香菸紙捲菸吸食，會有類似喝酒的感覺，有頭痛症狀，我不清楚草本的成分，去做筆錄時才知道裡面含有合成大麻素，我沒有那些葉草了，另我曾經向其他賣家買過類似飛行草本的東西等語（偵5875卷31-32、102正反頁）；陳雋庭警詢及偵查中證稱：我買的是可以點燃、抽的葉草，吸食後比較放鬆，我不知道裡面含合成大麻素，另我還有跟其他賣家買過葉草，我分不出有什麼差別等語（偵8083卷11正反、47-48頁）。可知，警員未實際自上開6人處扣得渠等所購買之「飛行草本」商品，而草本類縱未含有毒品成分，若於密閉空間使用不當、攝取過高濃度或個人體質差異，均有可能產生頭暈現象，故難憑上開6位買家之證述，推認姜智強所販售如附表二編號1-70、74-93號，以及姜智強、姜淑婷所販售如附表三所示之「飛行草本」商品均含合成大麻素。

⒉另陳雋庭雖因施用第二級毒品接受戒癮治療，然其所使用之葉草來自「科學薩滿」、「strength」，且「strength」之經營者羅裕耀稱其葉草來源有姜智強跟林士為等情，業據陳雋庭於警詢及偵查（偵8083卷7-8反、9-12反、48頁）、羅裕耀於警詢中證述（他2208卷32反-33頁）明確，是亦難憑陳雋庭之證述，推認姜智強所販售之「飛行草本」商品定含合成大麻素。至於姜智強於111年6月14日確有向黃立購得合成大麻素10克業如前述，且附表二編號21、67、68、69、70、87、附表三編號25所示交易係發生於111年6月14日後。惟姜智強於原審審理中供承：我也不確定每次賣的東西裡面都有摻入跟黃立買的東西等語（訴331卷○000-000頁），於偵查中供承：我提供給姜淑婷賣的「飛行草本」商品與我自己賣的商品內容物有點不一樣等語（偵5875卷87-88頁），自難憑姜智強於111年6月14日購入合成大麻素10克之事實，推認附表二編號21、67、68、69、70、87、附表三編號25所示交易之「飛行草本」商品含有合成大麻素。

⒊又姜智強、姜淑婷於111年7月21日及111年8月9日遭扣案之葉草，固有部分葉草驗出含合成大麻素成分等情，有搜索扣押筆錄、扣案物目錄表（偵15079卷26-28、30-33、42-44、46-48頁）、刑事警察局111年9月28日鑑定書（偵15079卷62-63反頁）、航空醫務中心毒品鑑定書（偵15079卷65頁）可證，惟實際扣得毒品時間係於如附表二編號1-70、74-93號、如附表三交易時間之後，能否逕行推認該等交易時之「飛行草本」商品內含合成大麻素，仍有疑問。況卷內僅有姜智強於111年6月14日、111年6月25日、111年7月19日向黃立購得30克大麻合成素之證據資料（偵15661卷28正反頁、訴331卷○000-000頁），其餘姜智強向黃立另購葉草或向DT購買葉草，均僅有姜智強口述，且DT曹仁豪之有罪判決未提及姜智強、遭判決之犯罪事實係販賣合成大麻素給黃立（訴331卷○000-000頁），佐以姜智強於111年7月22日偵查中即供承：（檢察官問：你在蝦皮上賣的跟賣給羅裕耀的東西，都跟DT拿貨？）中途也有跟其他賣家買來試試看等語（偵10463卷82頁）、於111年8月9日警詢供承：（警員問完向DT購買事宜後，問：你有無透過其他管道購買？）我也有向蝦皮賣家「森林系學院」購買過等語（偵15079卷13頁），足見姜智強之葉草來源多端，自難僅憑姜智強口述其於111年6月13日前曾向DT及黃立購入葉草，即推認其先前所販售或提供之「飛行草本」商品均來自DT或黃立，且均含有合成大麻素。

⒋故依卷內事證，難認姜智強販賣如附表二編號1-70、74-93、與姜淑婷共同販賣如附表三所示之「飛行草本」商品內，客觀上確實含有第三級毒品合成大麻素成分，檢察官主張姜智強貨源固定均來自DT或黃立，所購入之葉草定含合成大麻素，跟其他賣家買的只是薰衣草類等添加物等語，尚不可採。再姜智強於112年1月4日警詢即曾供承：黃立有更換東西給我等語（偵8083卷4反頁），故姜智強於114年6月3日原審審判期日供承察覺有異仍繼續販賣，並願意坦承111年6月25日後出售商品含毒品之說詞（搭配黃立遭起訴之事實），非無稽可尋。是檢察官主張姜智強3年後始宣稱知悉「飛行草本」商品含毒品成分與卷證不合，亦難採認。

㈢卷內證據無從證明姜智強販賣如附表二編號1-70、74-93，以及交付姜淑婷販賣如附表三所示之「飛行草本」商品時，主觀上具有販賣毒品之故意

⒈承前所述，姜志強於111年6月14日前向DT或黃立或其他賣家購入之葉草究竟有何成分，暨如附表二編號1-70、74-93及如附表三所示之「飛行草本」商品究竟成分為何，均難以查證，若仍要以販賣毒品追糾姜智強之責，應由檢察官就姜智強販賣該等商品時，主觀上具有販賣毒品之故意，並有實現風險可能等情為舉證。

⒉檢察官雖以上詞主張姜智強與DT購買葉草時有刪除訊息之舉，姜智強與羅裕耀曾有將葉草放機車車廂之交易模式，姜智強又看過新興毒品合成大麻新聞，使用過葉草感受與施用大麻後之感受相似，主觀上應知所販售之「飛行草本」含毒品成分。惟姜智強向DT購入葉草時為購買者，縱真購毒亦僅係無責（第三、四級）或輕責（第一、二級）者，但姜智強販賣「飛行草本」商品係直接在公開交易網站上販賣，金流或交易數量均由蝦皮詳實記載，更無法控制買家買入後會不會立刻前往報警，倘姜智強明知或預見向DT或其他賣家所購入葉草含毒品成分，豈有購買時小心翼翼，摻入「飛行草本」商品出賣時反而光明正大之理？另姜智強與羅裕耀之交易模式與姜智強本案遭起訴之網拍模式不同，實難用以推認姜智強本案之主觀犯意，故檢察官以上詞主張姜智強具販毒之故意及有實現風險可能，亦不可採。

⒊從而，檢察官未舉證姜智強販賣如附表二編號1-70、74-93，以及交付姜淑婷販賣如附表三所示之「飛行草本」商品時，具有販賣毒品之主觀故意，亦未舉證證明該等交易之商品確含合成大麻素，自難以販賣第三級毒品罪相繩。

㈣卷內證據無從證明姜淑婷販賣如附表三所示之「飛行草本」商品時，主觀上具有販賣毒品之故意

⒈姜淑婷與姜智強確為姊弟，且姜淑婷素無刑事前科紀錄，有全戶戶籍資料（偵15079卷75頁）、前案紀錄表（上訴卷135頁）可證。又姜智強雖提供「飛行草本」商品供姜淑婷在蝦皮賣場「植物研究所」出售，然姜智強於偵查及原審審理中均供承：有告知姜淑婷「飛行草本」為合法商品等語（偵15079卷偵5875卷87-88頁、訴331卷二428頁），姜淑婷於偵查及原審審理中供承：詢問過姜智強合法性，都被告知為合法，我賣的「飛行草本」商品全部都是姜智強提供的等語（偵5875卷86正反頁、訴331卷○000-000、423-424、426頁），考量渠2人為親姊弟本具血親信賴關係，姜智強倘知不法應不致讓姜淑婷冒同陷囹圄之風險、姜淑婷若明知或預見不法，豈會在在蝦皮賣場上公然販售「飛行草本」等經驗法則，足認其2人此等供述為可採，則姜淑婷既不知姜智強提供之葉草來源，亦無施用毒品紀錄，自難認姜淑婷為如附表三販賣行為時，主觀上有販賣毒品故意。

⒉檢察官固以上詞主張姜淑婷明知姜智強有毒癮、「飛行草本」商品1克即可謀取暴利，應可高度預見「飛行草本」商品為違禁物仍為販賣等語。惟姜淑婷雖知姜智強有毒癮、曾遭姜智強欺騙幫忙匯款購毒（毒偵1264卷119反頁、訴331卷○000-000、407-408頁），但不代表姜淑婷此生都不能相信姜智強所說的任何話或對姜智強說的話必定需事事查證，此反為親人間相處之經驗法則。另姜智強亦曾供承：家裡長輩都是姜淑婷在照顧等語（偵15079卷10頁），則每個家庭財務、事務的出資、出力程度不同，姜淑婷因照顧長輩接受姜智強之資助，實難認有何異常。況薰香、精油、草本類物品本為小容量、高單價之產品，對無施用毒品經驗之姜淑婷而言，也不能逕認謀取暴利之產品等同能預見係「毒品」，是檢察官上開主張仍不能證明姜淑婷主觀上有販賣毒品之故意。

㈤末檢察官雖以上詞主張原審憑相同證據，論斷姜智強有如附表一之販賣第三級毒品行為，卻論斷姜智強、姜淑婷如附表二編號1-70、74-93、附表三之販賣商品行為無罪，有前後判斷不一、理由矛盾之誤。惟原審判定姜智強如附表一編號1-13部分有罪，係基於姜智強原審審理中不利於己之供述、黃立於111年6月14日、6月25日販賣合成大麻素給姜智強之判決事實、姜智強持向黃立購入之合成大麻素於111年7月16日賣給羅駿耀之判決事實，綜合判定姜智強供述111年6月25日知悉所購葉草含合成大麻素之時間點為可採，始據以認定姜智強111年6月25日後有販賣第三級毒品行為，實無相同證據為不同判斷之狀況。是檢察官此部分主張，亦難採認。

㈥綜上，檢察官起訴所憑證據，經原審及本院逐一分析審酌後，無從確信姜智強就如附表二編號1-70、74-93及如附表三部分有犯毒品條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，亦無從確信姜淑婷就如附表三部分有犯毒品條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，基於罪疑惟輕、無罪推定原則，自應諭知姜智強、姜淑婷就此等部分無罪，檢察官猶執前詞上訴主張原審認事用法違誤，為無理由，應予駁回。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張凱絜提起公訴及追加起訴，檢察官李芳瑜提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：（時間為民國、金額為元/新臺幣）

附表二：檢察官起訴姜智強單獨販賣部分（時間為民國、金額為元/新臺幣）

附表三：檢察官起訴姜智強、姜淑婷共同販賣部分（時間為民國、金額為元/新臺幣）