臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

温良謙

選任辯護人

李大偉律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第152號，中華民國114年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第2903號；移送併辦案號：113年度偵字第9911號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、審理範圍：上訴人即被告温良謙不服原審判決提起上訴，於審理期日明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第206頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決處之刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由。

貳、援用原判決認定之事實與罪名：

一、被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第一、二級毒品，依法不得持有及販賣，竟以門號0000000000（下稱本案門號）作為聯絡工具，分別為下列犯行：

㈠被告基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，以本案門號與李進聰所持0000000000門號聯繫，並約定毒品價金及交易地點，嗣於民國112年6月14日0時51分許，在桃園市○○區○○○街00號，交付海洛因1包及甲基安非他命1包給李進聰，並收取新臺幣（下同）7,000元、3,000元價金。

㈡被告基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，以本案門號與李進聰所持0000000000門號聯繫，並約定毒品價金及交易地點，嗣於112年6月20日1時33分許，在桃園市○○區○○○街00號，交付海洛因1包及甲基安非他命1包給李進聰，並收取7,000元、3,000元價金。

㈢被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以本案門號與石台生所持0000000000門號聯繫並約定毒品價金及交易地點，嗣於112年7月14日18時30分許，在桃園市○○區○○○街00號附近某處，交付甲基安非他命1包給石台生，然因石台生賒欠款項，而未能取得1,500元價金。

二、原判決認被告就上開事實欄㈠、㈡所為（對應附表編號1、2），均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；上開事實欄㈢所為（對應附表編號3），則係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告就上開事實欄㈠、㈡持有第一、二級毒品，就上開事實欄㈢持有第二級毒品之行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告就上開事實欄㈠、㈡部分，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。

參、科刑之說明：

一、毒品危害防制條例第17條第2項部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：

㈠附表編號1、2部分：被告雖於本院審理時坦認犯罪（見本院卷第210頁），然於偵訊及原審否認此部分犯行（見113年度偵字第9911號卷【下稱113偵9911卷】第20頁、113年度偵字第2903號卷【下稱113偵2903卷】第176至178頁、原審卷第78頁、第303至305頁），與上開規定不符，自無該條減刑規定之適用。

㈡附表編號3部分：被告於偵查、原審及本院準備程序及審理時（見113偵2903卷第25頁、原審卷第305至306頁、本院卷第101頁、第210頁），均就其此部分犯行自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

二、刑法第59條部分：

㈠再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫㈢恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

㈡查被告本案販賣第一級毒品犯行，固值非難，然被告於本院審理中終能坦承犯行，且販毒對象、販賣次數及所收取價金非鉅，顯屬小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，本院綜合一切情狀，認就被告如附表編號1、2所為犯行，即令處以法定本刑最低之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就該部分犯行酌減其刑。

㈢然查，毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，更應嚴加非難，而被告於行為時係智識健全之成年人，前亦因販賣第二級毒品經法院判處罪刑，並有多次施用毒品之前科紀錄，有被告法院前案紀錄表可參（見本院卷第41至68頁），則被告對其販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為本案犯行，已有不該。而被告上訴所陳其販賣之規模情況、犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀，已經原審於量刑時逐一審酌，尚難認其犯此罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而於依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後科以最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形，是被告請求再依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。

三、憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨部分：

肆、本院之判斷：

一、上訴駁回部分（附表編號3所示犯行）：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。查：原審關於如附表編號3所示犯行科刑之部分，業已以被告未思毒品對社會治安及人體健康之危害，為謀私利販賣毒品，所為十分不該，自應非難。次審酌被告販賣毒品次數、對象、數量尚未達中、大盤毒梟程度，兼衡被告販賣之動機、偵審外顯表現、犯後態度、年齡、學歷、職業、經濟實力、婚姻家庭狀況及有販賣、持有、施用毒品前科素行等一切情狀，就如附表編號3所示犯行量處有期徒刑5年6月，係在法定刑度之內，予以量定，所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪法定刑係無期徒刑或10年以上有期徒刑，原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就此部分犯行減輕其刑後，量處之宣告刑，已屬低度量刑。被告上訴所提其犯後態度及販賣情狀，本為原審量刑已參酌，尚不足以動搖原審所為之量刑。

二、撤銷改判部分（附表編號1、2示犯行）：

㈠原審審理後，認被告上開罪行事證明確而予以科刑，固非無見。惟查：

⒈按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，應考量犯罪行為人（即被告）是否悔悟、悔悟之程度及有無盡力賠償被害人之損害，而就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無返還（提出）全部犯罪所得、說明犯罪所得之去向及與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以從輕量刑之審酌。然為適正地行使裁量權，對於認罪之被告從輕量刑之刑度高低，應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段認罪，並按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高程度之從輕量刑，其後（例如開庭前或第一審、第二審審理中）始認罪者，則依序遞減調整其從輕量刑之刑度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其從輕量刑之刑度則極為微小。因被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以從輕量刑及從輕量刑刑度之考量因子（最高法院113年度台上字第989號判決意旨參照）。

⒉審酌被告於本院審理時始知坦承本案犯行而為認罪之陳述（見本院卷第206頁），未再就犯罪事實與所犯罪名有所爭執，而僅就科刑上訴，堪認被告犯罪後之態度已有正向轉變。原審未及審酌上揭有利於被告之量刑因子所為量刑，難謂允當，是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院就如附表編號1、2所示犯行關於刑之部分予以撤銷，所定應執行刑部分，亦因失所附麗，失其效力，併予敘明。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性，戒除不易，並戕害身心健康，竟漠視國家嚴厲查禁毒品法令，販賣毒品予他人，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為應予非難，復考量被告係於本院審理中方坦承犯行，經依刑法第59條規定減輕其刑後，仍不宜自最低刑度起量刑，另參酌被告販賣之數量及所賺取之價差非鉅，及其犯罪動機、目的、所生危害；兼衡其自陳高中畢業之智識程度，前從事茶葉販賣，無需扶養之親屬等家庭生活及經濟狀況（見本院卷第211頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

㈢定應執行刑部分：審酌被告犯本案三罪反映出之人格特性，所犯數罪之犯罪類型、侵害法益相類，犯罪時間相近，販售之對象部分不同，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟之功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷，於各罪宣告刑中最長期即有期徒刑15年8月以上，刑法第51條第5款所定法律之外部界限即有期徒刑26年8月以下，酌定應執行刑如主文第三項所示。　據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官黃榮加提起公訴及移送併辦，臺灣高等檢察署檢察官張啓聰到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。