臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林聖祥

選任辯護人

康皓智律師

夏家偉律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第370號，中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第5582號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告林聖祥已明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第72頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。

二、刑之減輕事由：

㈠被告已著手實施販賣第二級毒品犯行，因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡被告於偵查、原審及本院審理時，均就其本案犯行自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢被告於警詢時供稱本案販賣毒品來源為蔡鎔全，警方因而查獲蔡鎔全所涉販賣毒品予被告之犯嫌，並移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查中，此有桃園市政府警察局桃園分局114年8月11日桃警分刑字第0000000000號函及臺灣新北地方檢察署114年8月15日新北檢永常114偵5582字第1149104658號函附卷可稽（原審卷第69、77頁），足認被告有供出毒品來源，並因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定要件，再斟酌被告犯罪情節、所生危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為上開犯行，減輕其刑，並依法遞減之。

㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第632號判決意旨參照）。毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，而被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期徒刑10月，已無情輕法重之憾，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。

三、駁回上訴之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告係因發現施用毒品已危害自己之人生，希望能遠離毒品，所以想將手邊剩餘之毒品處理掉，又可以補貼先前花掉的錢，才為本案犯行，現回想後深感悔悟，請審酌被告係第一次販賣毒品，客觀危害程度與長期、大量販賣毒品者相比，確有不同，與專業販毒者有所區別，請在法定刑許可範圍內，採取較為輕緩之刑期，被告自始均坦承犯行並供述上游，符合毒品危害防制條例鼓勵供出來源之立法精神，請在法律允許之範圍內，對刑度儘量朝法定最低刑度方向從寬裁量，或予以免刑等語。

㈡按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字第2121號刑事判決）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，僅為謀個人私利即為本案販賣第二級毒品未遂犯行，所為實屬不該，再考量其犯罪動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量及種類、金額及犯罪後態度，暨被告之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。被告雖以希望予以免刑及原審量刑過重為由提起上訴，然斟酌被告犯罪情節、所生危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以依毒品危害防制條例第17條第1項免除其刑，業如前述，而被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，於依前揭減刑事由遞減後，所得量處最低刑度為有期徒刑10月，無再適用刑法第59條之餘地，而原審所量處之刑度已屬低度刑，即令將被告上訴理由所提事由納入考量，亦難認原審有量刑過重之情形。又憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第2項創設之減刑事由，係就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，屬過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，自不得任意擴張，無從比附援引於其他販賣毒品罪，辯護人上訴理由稱應再依憲法法庭112年憲判字第13號減輕其刑，自屬無據。原審已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，不生量刑失衡之裁量權濫用，經核其量刑應屬允當。

㈢從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐明煌提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。