臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

廖昱綸

指定辯護人

本院公設辯護人沈芳萍

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第383號，中華民國114年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第5051號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖昱綸明知α-吡咯烷基苯異己酮（起訴書誤載為「α-咯烷基苯異己酮」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：

㈠廖昱綸透過INSTAGRAM聯繫林祈恩討論毒品交易內容，復於民國113年7月11日晚間7時23分，在桃園市○○區○○路000號前，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸2支（起訴書誤載為1支）予林承恩、林祈恩。

㈡廖昱綸透過FACEBOOK MESSENGER聯繫周品辰討論毒品交易內容，復於113年7月15日凌晨1時10分，在桃園市○○區○○路000號前，以3,000元之價格，販賣含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸18支予周品辰。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告雖經本院合法傳喚無正當理由未到庭，然其於原審審理時已不爭執證據能力(見原審卷第90至第96頁)。而辯護人及檢察官於本院審理程序中均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第77至第78頁)，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，核與證人林承恩、林祈恩、周品辰於警詢、偵查中之證述情節相符，復有監視錄影畫面、被告與周品辰間之對話紀錄、現場照片及桃園市政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載之扣案物可資佐證（見偵卷第45頁、第47至48頁、第61至69頁、第73至77頁、第85至98頁）；且被告為警查扣如附表編號1至3所示之物，經鑑定檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告附卷可憑（見偵卷第83至84頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，本案毒品交易係屬有償，且被告對其主觀上具有營利意圖部分亦坦承不諱（見原審卷第97頁），足認本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。是核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡被告前後2次販賣第三級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重、減輕：

⒈公訴意旨雖認被告本案構成累犯等語（見本院卷第79頁）。然查，被告前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以110年度訴字第688號判決處有期徒刑6月確定，於112年8月5日徒刑執行完畢等情，有法院前案紀錄表可按（見本院卷第31至32頁），是被告雖係於前案執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，然被告所犯上開之罪，其罪名、罪質、犯罪手法及態樣均與本案販賣毒品案件迥異，且本院認依被告本案所涉犯罪之法定刑，亦足以評價其犯行，而無依累犯規定加重其刑之必要。是公訴意旨請求依累犯規定審酌加重其刑，容有未洽。

⒉被告於偵查中及原審審理中均自白本案販賣第三級毒品犯行，於上訴狀中亦無相反之陳述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

⒊本件並無刑法第59條規定之適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，而該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。經查，被告販賣第三級毒品之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，且其正值青壯，係一具正常智識之人，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，被告就事實欄一㈠、㈡之犯行業均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，又無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是本案尚無刑法第59條之適用餘地，從而被告及其辯護人主張請依刑法第59條規定酌減其刑等情，亦難憑採。

四、駁回上訴之理由

㈠被告提起上訴，理由略以：原判決認為無刑法第59條之適用實有違誤，又原判決適用刑法第57條時未將被告所涉案情之程度予以充分審酌，故有量刑上之違誤，請依法減輕被告之刑度，予以更輕之量刑，以利自新等語。其指定辯護人為其主張稱：被告行為雖有不當，但被告犯後坦承犯行，且被告案發時剛滿21歲，年輕識淺，一時失慮而犯下本案，惟被告犯罪次數、交易對象及獲利金額均不多，請適用刑法第59條從輕量刑等語。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。

㈢經查，原審就被告所犯販賣第三級毒品罪，審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序，仍販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸予林承恩、林祈恩、周品辰，所為實不足取；惟衡酌其犯後始終坦承犯行不諱，復考量其各次犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品種類為第三級毒品、數量尚非甚鉅及犯行所生之危害程度，兼衡被告獲利之狀況、有前述詐欺案件之素行紀錄，暨被告於本院自述為國中畢業、從事物流業之智識程度及生活狀況（見原審卷第97頁）等一切情狀，以為量刑。並就沒收部分說明：

⒈扣案如原判決附表編號1至3所示之物，為被告本案販賣所剩餘之物（見原審卷第41頁），且經鑑定均檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，核屬第三級毒品，為違禁物，是除鑑驗用罄部分外，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之外包裝，因難以與毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，宣告沒收之。⒉扣案如原判決附表編號4之手機1支，為被告所有並供其聯繫本案毒品交易事宜等情，業經被告陳明在卷（見原審卷第41頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。⒊原審卷內其餘扣案物，被告已否認與本案犯行有關（見原審卷第41頁），亦無事證可認該等扣案物與被告犯罪確具關聯，均不予宣告沒收。綜上各節，原審經核認事用法均無違誤，且於量刑時已以行為人之責任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款而為裁量權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。上訴理由所指各節，業經原審於量刑時予以審酌，原審考量之量刑基礎於本院審理時並無變動之情；是原審考量刑法第57條各款所列情狀，分別量處有期徒刑3年8月、4月2月，定應執行有期徒刑5年4月。客觀上並無明顯濫權或失出失入之情形，核無違法或不當之處，故被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭芸提起公訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。