臺灣高等法院114年度上訴字第773號
關鍵資訊
- 裁判案由詐欺等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院
- 裁判日期114 年 06 月 12 日
- 法官張江澤、章曉文、郭惠玲
- 當事人謝錫麟
臺灣高等法院刑事判決 114年度上訴字第773號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 謝錫麟 上列上訴人因被告詐欺等案件,不服臺灣新北地方法院113年度 審金訴字第2591號,中華民國113年10月24日第一審判決(起訴 案號:臺灣新北地方檢察署113年度偵字第22194號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決撤銷。 謝錫麟犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月。如附表編號1至3「應沒收之物」欄所示之偽造署押、印文均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。 事 實 一、謝錫麟於民國112年9月間某不詳時間,加入真實姓名、年籍均不詳之Telegram暱稱「xxxxx」、「L」、「花花公子」、王敦立(另案通緝中)等人所組成之詐欺集團(下稱本案詐欺集團),擔任取款車手,而與前開詐欺集團成員意圖為自己不法之所有,基於三人以上共同詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡,於112年7月中旬起,先由詐欺集團不詳成員以LINE暱稱「斐迪」、「成大唯一指定客服@專線」等向彭桂英佯稱:可投資股票申購新股 、繳清認購款項即可取得獲利云云,使彭桂英陷於錯誤,依指示於112年10月31日上午9時4分許,在新北市○○區○○路000 巷00號前,與佯為「成大創業投資股份有限公司專員林鴻智」之謝錫麟見面。謝錫麟先出示行使由本案詐欺集團成員偽造之「成大創業投資股份有限公司專員林鴻智」工作證之特種文書取信彭桂英後,彭桂英遂交付新臺幣(下同)120萬 元予謝錫麟,謝錫麟並行使交付如附表所示、偽造之「112 年10月31日收款證明單據」1紙予彭桂英。謝錫麟離開現場 後,旋依本案詐欺集團上游之指示至不詳地點,將上開款項交付與王敦立,以此方式掩飾或隱匿詐欺集團成員實施詐欺犯罪所得財物之去向,以製造金流斷點,並從中收取5,000元 之報酬。 二、案經彭桂英訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分(證據能力) 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作 為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有同法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據,檢察官、被告謝錫麟(下稱被告)均未爭執其證據能力(本院卷第65、97頁),本院審酌各該證據作成時之情況,並無不當之情形,認以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第2項規定,認有證據能力。 二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述),亦查無違反法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第158條之4反面解釋,應具證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由:訊據被告就基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及洗錢之犯意,由詐欺集團向彭桂英施展詐術詐稱需見面交付投資款項,後至指定地點,行使事實欄所載偽造特種文書、文件,自彭桂英處取得120萬元,旋離去交付予集團其他成員,而取 得5,000元報酬等事實,於偵查中、歷次審理時均自白不諱 ,且: ㈠經彭桂英證述明確(見偵字卷第28頁),並有收款證明單據、「成大唯一指定客服@專線」之通訊軟體、投資APP頁面、對話紀錄(文字檔)、郵政跨行匯款申請書(偵字卷第29-36頁)、內政部警政署刑事警察局113年3月1日刑紋字第1136022580號鑑定書(偵字卷第9-11頁)、監視器錄影畫面(地點:新北市○○區○○路000巷○000號、597號)(偵字卷第12-1 6頁)在卷可稽。是依上開證人指述內容及卷附之各項文書 、證物等補強證據,已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白之真實性,按據刑事訴訟法第156條第1項之規定,自得據被告前開任意性自白及各該補強證據,採信被告任意、真實之自白。 ㈡又按共同正犯之數行為人,在合同意思範圍以內,各自分 擔 犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪目的者,即應對全部發生之結果,共同負責;共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段均有參與。其意思之聯絡不限於事前有協議,僅於行為當時有共同犯意之聯絡者,亦屬之。而表示之方法,不以明示通謀為必要,即相互間有默示之合致,亦無不可,且意思之聯絡,不以數人間直接發生者為限,即有間接之聯絡者,亦包括在內。是於集團式之犯罪,原不必每一共犯均有直接聯繫,亦不必每一階段均參與,祇須分擔犯罪行為之一部,即應對於全部所發生之結果共同負責,倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者,無論出於何人所加,在共同正犯間均應同負全部之責,並無分別何部分為孰人下手之必要。查本件先由他人詐欺使被害人陷於錯誤匯款,再由被告依指示領款、轉交其他成員等情,業如前述,是被告雖未自始至終參與各階段之犯行,而僅參與領取詐欺財物,惟其與所屬詐欺集團其他非未成年成員既為詐欺被害人而彼此分工,參與詐欺取財罪之部分構成要件行為,且被告所為係詐欺取財罪所不可或缺之內部分工行為(即取得詐騙財物),並相互利用其他成員之行為,以共同達成犯罪之目的,堪認係在合同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,並相互利用他人之行為,以達犯罪之目的,參諸上開說明,被告自應就所參與犯行,對於全部所發生之結果共同負責,且被告於主觀上對於參與詐欺犯行之成員含自己達三人以上之事,亦屬可以預見。是被告主觀上所能預見者,非僅詐欺取財之基本構成要件而已,更及於三人以上共同犯罪之加重要件。 ㈢綜上所述,本件事證明確,被告所犯加重詐欺取財等犯行,均已經證明,應予依法論科。 二、法律變更 ㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2 條第1項定有明文。 ㈡被告行為後,洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條,除第6條及第11條之施行日期由行政院定之外,餘於113年8月2日生效。而: 1.113年7月31日修正前第2條原規定:「本法所稱洗錢,指 下列行為:一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,或使他人逃避刑事追訴,而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」113年7月31日修正為:「本法所稱洗錢 ,指下列行為:一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。」是113年7月31日修正前後被告本案行為均該當洗錢行為。 2.113年7月31日修正前洗錢防制法第14條規定:「有第2條 各款所列洗錢行為者,處7年以下有期徒刑,併科新臺幣5百萬元以下罰金(第1項)。前項之未遂犯罰之(第2項)。前二項情形,不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」嗣113年7月31日修正並調整條次移為第19條規定:「有第2條各款所列洗錢行為者,處3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢財物或財產上 利益未達新臺幣1億元者,處6月以上5年以下有期徒刑, 併科新臺幣5千萬元以下罰金(第1項)。前項之未遂犯罰 之(第2項)。」且刪除修正前洗錢防制法第14條第3項關於論以一般洗錢罪「不得科刑超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」,刑罰內容因洗錢財物或財產上利益是否達1億 元者而有異,本案被告洗錢之財物並未達1億元,經比較 修正前後之規定,113年7月31日修正後之規定較有利於被告。 3.被告行為時(113年7月31日修正前)洗錢防制法第16條第2項規定:「犯前4條之罪,在偵查『及歷次』審判中均自白 者,減輕其刑。」裁判時(即113年7月31日修正後)洗錢防制法第23條3項規定:「犯前4條之罪,在偵查『及歷次』 審判中均自白者,『如有所得並自動繳交全部所得財物者』 ,減輕其刑;『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益,或查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑』。」因依裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者,始符減刑規定。是經比較之結果,被告行為時之規定較有利於被告。 4.綜上,經整體比較結果,依刑法第2條第1項但書規定,以裁判時之規定最有利於被告,故應整體適用被告裁判時之洗錢防制法(下簡稱為修正後洗錢防制法)之規定。 ㈢被告行為後,詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布施行,自同年0月0日生效,而詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目規定:「一、詐欺犯罪:指下列各目之罪:㈠犯刑法 第339條之4之罪」: 1.詐欺犯罪危害防制條例第43條增訂特殊加重詐欺取財罪,並明定:「犯刑法第339條之4之罪,詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者,處3年以上10年以上有期徒刑,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物 或財產上利益達新臺幣1億元者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3億元以下罰金」。本件被告所犯刑 法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪,其詐欺獲取之財物或財產上利益,均未逾5百萬元,自不生 新舊法比較問題。 2.詐欺犯罪危害防制條例第47條規定:「犯詐欺犯罪,在偵查及歷次審判中均自白,如有犯罪所得,自動繳交其犯罪所得者,減輕其刑;並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得,或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者,減輕或免除其刑」。本件被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪,固為詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目所規定之詐欺犯 罪,然被告並未繳交犯罪所得,故並無適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之餘地。 三、論罪及量刑因子 ㈠核被告所為,係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項前段之一般 洗錢罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪。 ㈡被告與與「xxxxx」、「L」、「花花公子」、王敦立及其所屬之詐欺集團成員,均知悉內部分工所從事行為係整體詐欺取財行為分擔之一環,各成員縱未親自參與詐騙被害人行為,甚或未全盤知悉其他集團成員詐騙被害人之實際情形,然既於犯意聯絡範圍內相互利用集團成員行為,達犯罪目的,可認被告分別與其餘本案詐欺集團成員間,就上開詐欺取財、洗錢等犯行,有犯意聯絡與行為分擔,應論以共同正犯。㈢罪數:被告上開所犯三人以上共同詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等犯行,係以一行為而觸犯數罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。 ㈣公訴意旨雖漏未論及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪,惟起訴書犯罪事實欄業已敘明被告出示偽造之「成大創業投資股份有限公司專員林鴻智」工作證取信彭桂英,業經被告自承明確(見偵字卷第52頁),此部分與已起訴之三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書及洗錢部分,具有想像競合犯之裁判上一罪關係,應為起訴效力所及,且經本院審理時諭知此部分罪名,無礙於被告防禦權之行使,本院自得併予審究,附此敘明。 ㈤量刑減輕之因子 1.無刑法第59條規定酌減其刑之適用: ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當。且考刑法第59條立法理由:科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀,尤應注意該條各款所列事項,以為量刑標準,本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」,自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言,即必於審酌一切之犯罪情狀,在客觀上顯然足以引起一般同情,認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者,始有其適用(參照最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨)。 ⑵本件三人以上共同詐欺取財罪,法定刑係1年以上7年以下有期徒刑,得併科1百萬元以下罰金,然同為三人以 上共同詐欺取財之人,其行為動機不一,犯罪情節亦不相同,其法定刑1年以上有期徒刑雖不可謂不重,又本 案被害人雖僅彭桂英1人,然被告經手詐騙之金額即已 高達120萬元,被告迄今未與彭桂英達成和解、未曾賠 償分文,被告犯罪後態度難認為佳。參酌卷內並無任何被告於行為時有何特殊值堪憫恕之情節、緣由,實難認若科以法定最低刑度之刑,仍屬情輕法重、足以引起一般人之同情,並無可憫恕之處,是被告所犯之罪無刑法第59條規定酌減其刑之適用。 2.無修正後洗錢防制法第23條第3項之適用:按修正後洗錢 防制法第23條第3項規定,犯前4條之罪,在偵查及歷次審判中均自白者,如有所得並自動繳交全部所得財物者,減輕其刑。查被告就本案犯罪事實,於偵查、原審、本院審判中雖均已自白犯罪,然迄今尚未繳回犯罪所得即所得報酬5,000元,與修正後洗錢防制法第23條第3項減刑之規定不合,而無適用修正後洗錢防制法第23條第3項規定減輕 其刑之餘地,附此敘明。 參、撤銷原審判決之理由 一、原審認本案被告犯罪事證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟原審以修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定論以洗錢 罪,卻割裂適用修正前洗錢防制法第16條第2項之自白減刑 規定作為被告之量刑考量因子,有違法律整體適用原則,容有未洽。 二、檢察官指摘上開一之事由提起上訴,為有理由,應由本院將原判決撤銷並為改判。 三、本案為檢察官提起上訴、被告並未提出上訴,且本院認原審判決適用法條不當,而予撤銷改判,爰無刑事訴訟法第370條第1項前段之適用,併此敘明。 肆、本件撤銷後自為判決之科刑 一、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告正值青壯,不思以正當途徑賺取財物,竟貪圖不法利益,加入本案詐欺集團,行使偽造之證件、收據,與本案詐欺集團共同為詐騙、洗錢行為,使詐騙所得款項流向難以查緝,所為造成彭桂英受有120 萬元之財產上損害,實屬可議,應予非難;惟念被告犯後終能坦承犯行,態度尚可,其就洗錢犯行亦坦承不諱,另考量被告迄今並未與彭桂英達成和解、或為賠償;兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節,並考量被害人所受損害之金額、又被告自陳高職畢業之智識程度、未婚,入監前與母親同住、無他人需扶養,入監前從事板模工作,月薪約6萬元(見 本院卷第100頁)之家庭經濟、生活等一切情狀,量處如主 文第2項所示之刑。 二、不予併科罰金之說明:為符合罪刑相當及公平原則,為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形,法院依刑法第55條但書規定,得適度審酌在符合比例原則之範圍內,裁量是否再併科輕罪之罰金刑,俾調和罪與刑,使之相稱,且充分而不過度(最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照)。本件被告想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分,有「應併科罰金」之規定,然本院審酌被告侵害法益之類型與程度、資力及因犯罪所保有之利益,以及對於刑罰儆戒作用等各情,在符合比例原則之範圍內,量處如主文所示之刑已屬充分且並未較輕罪之法定最輕刑及併科罰金為低,爰裁量不再併科洗錢防制法之罰金刑,俾調和罪與刑,使之相稱,充分而不過度。 伍、撤銷後自為判決之沒收 一、按沒收適用裁判時之法律,刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後,詐欺犯罪危害防制條例、洗錢防制法有關沒收犯罪所用之物、洗錢之財物或財產上利益之規定,業已修正,自應適用詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項、裁判時洗錢 防制法第25條第1項之規定,對於供犯罪所用之物、洗錢標 的之財物或財產上利益,不問是否屬於行為人所有,均應依前開規定宣告沒收,惟前開規定固係特別沒收規定,然如有其餘未規定之部分,則仍應回歸適用刑法關於沒收之總則性規定,自不待言。 二、詐欺犯罪所用之物:按犯詐欺犯罪,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。又刑法第38條之2第2項規定,宣告 前二條之沒收或追徵,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣告人生活條件之必要者,得不宣告或酌減之。本件未扣案之「成大創業投資股份有限公司專員林鴻智」工作證,雖係被告供犯罪所用之物,然經本院審酌上開偽造之特種文書不具經濟價值,且對照被告犯罪情節與本院量處如主文所示之刑,本案對之宣告沒收或追徵價額與否,已欠缺刑法上之重要性,為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,爰依刑法第38條之2第2項規定,不予宣告沒收或追徵其價額。 三、被告偽造之書類,既已交付於被害人收受,則該物非屬被告所有,除偽造書類上偽造之印文、署押,應依刑法第219條 予以沒收外,依同法第38條第3項之規定,即不得再對各該 書類諭知沒收(最高法院43年度台上字第747號判決意旨參 照)。然按偽造之印章、印文或署押,不問屬於犯人與否,沒收之,刑法第219條定有明文,該條文係採義務沒收主義 ,凡偽造之印章、印文或署押,不論是否屬於犯人所有,苟不能證明業已滅失,均應依法宣告沒收。而刑法第219條既 為刑法普通沒收外之特別規定,自應優先適用刑法第219 條規定沒收。查本件偽造之收款證明單據(見偵字卷第29頁),業經被告提出交予彭桂英收執,已非屬被告所有,自不予宣告沒收。惟其上即附表編號1至3應沒收之物欄所示之偽造署押、印文,不問屬於被告與否,應依刑法第219條之規定 宣告沒收。 四、就犯罪所得部分:被告因本件犯行取得5,000元之報酬乙節 ,業經被告坦承不諱(見偵字卷第4頁反面、第52頁),為 犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告 沒收及追徵。 五、就洗錢標的部分:按刑法第38條之2之過苛調節條款,於宣 告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形,及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響,允由事實審法院就個案具體情形,依職權裁量不予宣告或酌減,以調節沒收之嚴苛性,並兼顧訴訟經濟,節省法院不必要之勞費。本件被告收取彭桂英遭詐欺之款項120萬元輾轉交付其他詐欺集團成員,難認被告終局保有 洗錢標的之利益,且所為與一般詐欺集團之核心、上層成員藉由洗錢隱匿鉅額犯罪所得,進而坐享犯罪利益之情狀顯然有別,是綜合本案情節,因認本案如仍對被告宣告沒收已移轉其他共犯之財物(洗錢標的),難認無過苛之疑慮,爰依刑法第38條之2第2項規定,就洗錢防制法第25條第1項規定 之洗錢標的不對被告宣告沒收或追徵。 據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。 本案經檢察官陳儀芳提起公訴,檢察官朱柏璋提起上訴,檢察官鄭堤升到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 6 月 12 日刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤 法 官 章曉文 法 官 郭惠玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭進忠 中 華 民 國 114 年 6 月 12 日 附錄:本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4第1項 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者,處1年以上7年以下有期 徒刑,得併科1百萬元以下罰金: 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書,足以生損害於公眾或他人者,處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書,足以生損害於公眾或他人者,處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 修正後洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者,處3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者,處6月以上5年以下有期徒刑,併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 附表 編號 應沒收之物 附著之文書 1 偽造之「金融監督管理管理委員會」印文壹枚 112年10月31日收款證明單據(見偵字卷第29頁) 2 偽造之「成大創業」印文壹枚 3 偽造之「林鴻智」署押及印文各壹枚

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