臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳悠

選任辯護人

歐陽仕鋐律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第530號，中華民國113年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第22209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳悠明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國113年3月7日15時55分許，梁智翔駕駛向吳悠所借用之車牌號碼000-0000號自小客車（下稱甲車），至吳悠位於桃園市○○區○○○路0段00號0樓之0住處之「雲詠社區」前，由吳悠以新臺幣（下同）1,800元之代價，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包予梁智翔，並當場收取梁智翔交付之價金1,800元完成交易。嗣梁智翔攜帶於113年3月7日15時55分許向吳悠購得之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，於同日16時50分許，在桃園市○○區○○路00號前，與佯裝買家之警員交易，為警當場表明身分而查獲，經其供出毒品來源為吳悠，始查悉前情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力之說明

(一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷（最高法院111年度台上字第3086號判決意旨參照）。查，證人梁智翔經原審傳喚到庭作證，其等於原審審理中證述情節，有部分與先前警詢中之陳述有所不同，或有不復記憶之處，且就事件部分流程及細節於警詢時陳述較為明確、詳盡，故梁智翔於警詢所為陳述即有與原審審理中不符之情形。觀諸梁智翔警詢時之陳述甚為詳盡，且依警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，梁智翔對警方之問題均能為連續陳述，佐以梁智翔於警詢時證稱：我願意供出毒品來源等語（見偵22209卷【下稱偵卷】第87頁），足認梁智翔於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，是依梁智翔警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，並審以其於警詢之陳述比之於原審審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自上訴人即被告（下稱被告）吳悠在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是梁智翔於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於原審審理證述時而言，應具有較可信之特別情況，為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。辯護人於本院主張梁智翔之警詢筆錄屬傳聞證據，並無證據能力等節，並無足採。

(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告、辯護人除爭執梁智翔於警詢陳述之證據能力外，就其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於原審、本準備程序、審理時對於本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，並未爭執證據能力；另檢察官就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

(三)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我否認販賣毒品給梁智翔，我在卷宗看到梁智翔跟佯裝買家的員警談好要交易的是彩虹煙，但是實際上梁智翔被查獲的是咖啡包，無從證明該毒品咖啡包之交易與我有關；113年3月7日當天有跟梁智翔見面，他是開甲車來，車子也是停在我家社區的路旁，我上他的車之後，他跟我借錢，並說車子（還車）要延期，我們在車上有交談大概3、5分鐘，我有借他3、5千元，我並沒有販賣毒品咖啡包給梁智翔；梁智翔陳述的內容跟平鎮分局警察回應我的事實完全不符，你們還能採信他的話嗎，而且他還有詐欺前科，我認為他是畏罪，找一個人當替死鬼等語。經查：

(一)前揭事實，業據證人梁智翔於警詢時證稱：113年3月7日15時許，吳悠透過FACETIME聯絡我，稱有人需要毒品咖啡包，問我要不要賺，我答應後，於同日15時55分駕駛甲車到吳悠住家社區門口，吳悠上車與我交易，我總共購買10包毒品咖啡包，交付1,800元給吳悠，之後去賣給喬裝買家的警察因而被查獲等語（見偵卷第87頁至87頁背面）；在113年3月8日、5月10日檢察官訊問時結證稱：這一趟是我幫被告送，因為這一趟他不想送，「小悠」（指被告，下同）是開笑氣行，他用笑氣行的微信帳號在網路上打廣告招攬客人；我上個月也被抓一次，也是被釣魚，我本來已經轉去做保全正職，所以沒有送毒品了，但「小悠」有借我車，又說我剛搬家需要錢，幫他送一次，我才說好（偵15025卷第123頁）；113年3月7日我帶10包毒品咖啡包跟喬裝買家的警察交易，該10包毒品咖啡包是拿給警察的前一個小時，我駕駛甲車去被告住處社區大樓，找他拿毒品咖啡包，被告拿10包毒品咖啡包給我，我拿1,800元給他，當時一手交錢一手交貨，我就把毒品拿去賣給警方（偵卷第165頁背面至167頁）；於原審審理時證述：我於113年3月7日，開甲車至吳悠住處社區外，向吳悠購買10包毒品咖啡包，是現金交易，一次付清，毒品咖啡包的包裝只記得是黑色。我跟被告一開始是朋友，後來算是合作關係，（合作什麼事情？）販賣咖啡包。基本上找他都是為了要拿咖啡包，只有一次是為了借車我要搬家，我開的那台車就是跟他借來的。（你方才跟辯護人說你和被告是合作的關係，是怎麼合作的？）因為那時候我自己有一些客人，我跟被告講能不能固定跟他拿，他比較低價給我，等於是被告賣（毒品咖啡包）給我，我再賣給我的客人；3月7日那一次是被告的客人，我去幫他送；被告先打FACETIME給我，他那一陣子知道我搬家缺錢用，問我他有客人他沒有空去送，問我有沒有要送。我不會知道被告購入毒品咖啡包的進價等語明確（原審卷第179至189頁），並有梁智翔於113年3月7日駕駛甲車至被告住處之雲詠社區大樓前、被告走出該社區坐上甲車與梁智翔見面再返回住處之監視器翻拍照片可證（見偵卷第125至130頁），而觀諸前開監視器翻拍照片可知，被告於113年3月7日進入甲車之時間約3分鐘，符合迅速交收毒品、價金即完成毒品交易之模式。

(二)本案查獲被告之經過，係因梁智翔先遭警查獲販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，再由梁智翔供出所攜往交易之毒品咖啡包10包係113年3月7日向被告購買乙情，除據梁智翔結證在卷外，並有暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人在成員人數23人之社群軟體群組傳送隱含販賣毒品之訊息截圖、佯裝買家之警員與暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人間之對話紀錄翻拍照片為憑（偵卷第69至71頁），且梁智翔為警查獲時，當場扣得之黑色包裝(內含黃色粉末）咖啡包10包，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗前實秤毛重35.29公克、驗前總淨重約24.203公克、驗餘總毛重約35.067公克），亦有桃園市政府警察局平鎮分局真實姓名與毒品編號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月15日毒品證物檢驗報告附卷可稽（見偵卷第107、109頁)。而前揭暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人所傳送之隱含販賣毒品之訊息內容中之「極氣氣球館　司機隨call隨到不拖時」廣告，被告於警詢、原審供承曾在「極氣氣球館」從事販賣笑氣工作，工作期間曾使用過訊息上所載微信帳號、手機門號，亦刊登過類似廣告（偵卷第25頁背面，原審卷第196至197頁），且被告於113年4月23日為警持原審法院核發之搜索票至被告上址住處執行搜索時，當場查獲被告持有外觀印有極氣氣球館之打火機2只（偵卷第43、73、74頁）；另暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人提供給佯裝買家之警員之FACETIME帳號「0000000000000000.000」（偵卷第71頁），則為梁智翔所使用，亦據梁智翔證述明確（原審卷第187頁）；並參以被告對於員警詢問「警方執行網路巡邏時，於113年3月3日6時17分，在通訊軟體微信見一網友以暱稱『極氣(營業中)單支4000』張貼『極氣氣球館 司機隨call隨到不拖時』販賣毒品廣告，警方遂喬裝購買毒品買家，加入該帳號聯繫，經洽談後該犯嫌傳FACETIME帳號:0000000000000000.000（即梁智翔使用之帳號）予警方，示意警方聯繫該帳號購買毒品，遂警方經撥打上揭帳號通話，約定以1,750元購買毒品咖啡包5包，因而查獲梁智翔販賣毒品案，你是否知悉此案?」，供稱：我知道這件事，因為當時是我將甲車借給梁智翔，後來他有跟我講這件事等語（偵卷第27頁及反面），足見被告自承其知悉通訊軟體微信暱稱「極氣(營業中)單支4000」張貼販賣毒品廣告，經買家加入該帳號聯繫，經洽談後該犯嫌傳送梁智翔使用之FACETIME帳號予買家，示意聯繫該帳號購買毒品，經買家撥打上揭帳號通話，與梁智翔約定購買毒品咖啡包等情，而販賣毒品係犯罪行為，本具有不可告人、不可張揚之性質，交易當事人間習於以秘密方式進行交易，倘若被告未於113年3月7日販賣毒品咖啡包與梁智翔，並轉介梁智翔與佯裝買家之員警聯繫毒品交易事宜，梁智翔為避免遭查緝，豈會僅因交易時駕駛向被告借用之甲車，而隨意將其113年3月7日下午4時50分毒品咖啡包交易之過程情節告知被告。是綜觀前揭各情，並由被告知悉梁智翔於113年3月7日下午4時50分毒品咖啡包交易過程情節，應認被告即為使用暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人無訛。

(三)又依前揭113年3月7日梁智翔駕駛甲車至被告住處之雲詠社區大樓前、被告走出該社區坐上甲車與梁智翔見面再返回住處之監視器翻拍照片、梁智翔於同日下午4時50分在桃園市○○區○○路00號前為警查獲現場照片（偵卷第123頁）；被告為使用暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人，且暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人提供給佯裝買家之警員之FACETIME帳號「0000000000000000.000」，則為梁智翔所使用，以及被告知悉梁智翔於113年3月7日下午4時50分毒品咖啡包交易過程等情，且與梁智翔之前揭證述相互印證，俱足以補強佐證梁智翔證述之憑信性，堪認梁智翔於警、偵訊及原審所述應屬真實，並非虛捏構陷被告之詞，堪予採信。復依被告供述：我於事發當時將甲車借給梁智翔搬家，他開車來找我，要跟我借錢、借東西等語（偵卷第29頁），與梁智翔於偵訊、原審審理時證稱：事發當時我剛搬家，被告借我車子，被告那一陣子知道我搬家缺錢用等語相符（偵卷第165頁背面，原審卷第186頁），足見梁智翔事發當時陷於缺錢窘境，並因搬家而向被告借用甲車，則梁智翔偵訊、原審審理時證稱：被告知道我缺錢，他就叫我幫他跑；被告知道我搬家缺錢用，問我有沒有空去送等語，與上開事證相符，並合於社會常情，自堪採信。被告辯稱：113年3月7日當天，我上梁智翔的車之後，他跟我借錢，當天我並沒有販賣毒品咖啡包給梁智翔，梁智翔陳述與事實完全不符，其證述不能採信云云，暨辯護人辯護稱：本件除梁智翔之指證，僅有被告與梁智翔當日見面之錄影畫面佐證，就毒品交易之發生、細節均無其他事證可佐，亦無事證足認卷內【極氣（營業中）單支4000】對話截圖係被告所傳，況且該對話截圖顯示（113年）2月19日詢問「彩虹」之買賣，難認該對話與近一個月後發生之梁智翔毒品交易案有關；「假設」該對話係被告所傳，對話內容之毒品非本案咖啡包，更無有關本案交易毒品之任何訊息，如何補強係梁智翔有關向被告取得本案毒品種類、價格、數量等關乎販賣毒品構成要件之指述等節，顯非事實，要無可採。

(四)被告其餘所辯不足採信之理由

⒈被告於原審辯稱：梁智翔為警查獲之毒品咖啡包包裝與其被查獲之毒品咖啡包包裝不同，不能證明梁智翔有向其購買毒品咖啡包云云。查被告於113年4月23日為警查扣毒品咖啡包之外包裝，與梁智翔為警查獲之毒品咖啡包不同，此有毒品咖啡包照片在卷可參（偵卷第75、116頁），惟被告為警查扣毒品咖啡包之時間為113年4月23日，距梁智翔證稱向被告購買毒品咖啡包之時間即同年3月7日，已逾1個月，且被告同時為警查獲之毒品咖啡包之包裝即有2種，顯示被告亦曾取得不同包裝之毒品咖啡包，實則包裝樣式取決於製造者，縱為同一製造者，包裝樣式亦可能因製造時間而有所不同，被告執此否認113年3月7日販賣毒品咖啡包給梁智翔，實無足取。

⒉被告於本院辯稱：我在卷宗看到梁智翔跟佯裝買家的員警談好要交易的是彩虹煙，但是實際上梁智翔被查獲的是咖啡包，無從證明該毒品咖啡包之交易與我有關云云，然承上所述，及梁智翔偵訊、原審審理時證述，可知被告係因梁智翔缺錢，而將梁智翔之FACETIME帳號傳送給佯裝買家之警員，轉介佯裝買家之員警與梁智翔聯繫，嗣梁智翔自行與佯裝買家之警員商談毒品咖啡包事宜，縱使喬裝買家之警員嗣後與梁智翔談妥之交易標的係毒品咖啡包，仍不影響被告將梁智翔之FACETIME帳號傳送給佯裝買家之警員，轉介佯裝買家之員警與梁智翔聯繫毒品交易之事實，而此足以補強佐證梁智翔證述113年3月7日15時55分許在被告住處外梁智翔所駕駛之甲車內，向被告購買毒品咖啡包等事實之憑信性，被告上開所辯，並無足採。

⒊被告之辯護人於原審為被告辯護稱：梁智翔既證稱113年3月7日該次之客源為被告所介紹，是倘認梁智翔之證詞可採，被告與梁智翔應為共同正犯，該次販賣第三級毒品犯行應論以未遂等語。惟觀諸卷附佯裝買家之警員與暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人間之對話紀錄可知，警員詢問「哥現在有嗎？」、「🌈」，「極氣（營業中）單支4000」回覆「你有FT？」、「我想說直接給你他的FT」、「你們慢慢喬」、「我們這行通常都這樣聯繫」、「0000000000000000.000」（偵卷第71頁），可見被告將梁智翔之FACETIME帳號給佯裝買家之警員前，尚未與佯裝買家之警員談妥交易之毒品品項、數量、價格，梁智翔顯非單純受有報酬、代表被告前往交易之人，且被告既無意自行磋商及完成毒品交易，則在被告將梁智翔之FACETIME帳號傳送給佯裝買家之警員後，梁智翔與佯裝買家之警員間有關毒品交易內容、細節，及能否完成交易，全憑梁智翔自行與佯裝買家之警員商談，應已與被告無涉，此由佯裝買家之警員原係向被告表示欲購買「🌈」(即彩虹菸)，嗣後與梁智翔談妥之交易標的則係毒品咖啡包即明，尚不能僅因梁智翔攜往交易之毒品咖啡包係來自被告，即不論被告與梁智翔間另存之毒品買賣關係，而逕認為屬於與佯裝買家之警員間毒品交易中之行為分擔，辯護人前開所辯，亦非足採。

⒋辯護人另為被告辯護稱：依桃園市政府警察局數位勘察紀錄（原審卷第63至68頁），被告手機之Apple ID:0000000000000000000.000、000000000000000.000，亦非梁智翔所陳之帳號，可知梁智翔所言是否真實，有待查證乙節，然依梁智翔偵訊、原審審理時證述，可知被告係以FACETIME與梁智翔聯繫通知毒品交易事宜，與上開數位勘察紀錄所示被告扣案手機（門號0000000000）之Apple ID號碼，尚無直接關聯，況梁智翔警詢證述被告之FACETIME暱稱為「青埔兄弟」，ID為「00000000000000000000」等語，有被告及梁智翔之手機畫面可參（偵卷第81頁背面、99頁），並與刑事警察局數位鑑識報告函附數位鑑識資料顯示，被告手機之使用者名稱為「0000000000000000000」等情相符（本院卷第149頁），可認梁智翔上開警詢證述被告之FACETIME之帳號資料及被告於113年3月7日向梁智翔轉介聯繫毒品交易事宜等情，堪以採信。又參以被告於警詢自陳除使用扣案手機外，亦有使用「極氣氣球館」之工作手機，自難排除被告使用其他手機載具與梁智翔聯繫毒品交易事宜，是縱使扣案手機並未查得被告與梁智翔於113年3月7日以FACETIME聯繫之通聯紀錄（見刑事警察局數位鑑識報告及數位鑑識資料【本院卷第125至135、149、151、165至175頁】），然並不影響被告於113年3月7日販賣毒品咖啡包與梁智翔之事實認定，無從為有利於被告之認定。

(五)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告自始即否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。又行為人主觀上是否基於營利之意圖，為販賣毒品犯罪構成要件之主觀要素，係潛藏在個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。查被告於事發當時與梁智翔係朋友關係，業據被告於警詢、本院準備程序時供述、梁智翔於原審審理時證述在卷，顯見被告與梁智翔之間既非至親，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應梁智翔之毒品需求，而冒險與其在戶外之車輛內進行毒品交易之必要，故被告既事實欄一所示時地，販賣毒品咖啡包予梁智翔，並向其收取現金，顯見雙方即有交易之對價關係，故被告確有營利意圖甚明。

(六)綜上所述，被告有事實欄一所示販賣毒品咖啡包犯行，被告及辯護人上開所辯各節，均無足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

四、維持部分原判決（即原判決事實欄一㈡所示販賣第三級毒品罪刑部分）之理由：

(一)原判決關於其事實欄一㈡，綜合前揭各項證據資料，經綜合判斷，相互勾稽，互為補強後，以被告之罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第3項規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，不思依循正軌賺取金錢，竟意圖牟利而販賣含有第三級毒品之咖啡包，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，兼衡本案販賣毒品之金額、數量，暨被告自述高職畢業之智識程度，目前與父母同住，從事道路救援拖車工作，月收入約3萬5,000元至4萬5,000元之生活狀況等一切情狀，就被告販賣毒品咖啡包犯行，量處有期徒刑7年4月等旨。

(二)經核原判決此部分採證認事、用法，並無違誤，量刑尚稱妥適，應予維持。被告仍執前詞提起上訴，否認此部分販賣第三級毒品犯行，業據本院論駁如前，並無理由。

(三)量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。核原判決就被告所犯販賣第三級毒品犯行，審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，量處前開之刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。被告於偵審始終否認犯行，並未新增有利之量刑因子，辯護人於本院審理時所述請求從輕量刑乙節，難以採取。

(四)綜上所述，本件被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。

五、沒收：被告為如事實欄一所示販賣第三級毒品犯行，因而實際取得現金1,800元，係被告犯販賣第三級毒品罪實際所得財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分（被訴於113年3月4日販賣第三級毒品部分）

一、公訴意旨略以：被告明知掺有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包以營利之犯意，於113年3月4日12時22分許，梁智翔駕駛向被告所借用之車牌號碼000-0000號自小客車（即甲車），前往被告位於桃園市○○區○○○路0段00號住處之雲詠社區大樓前，由被告以1,800元之代價，販售摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（重量不詳）予梁智翔，梁智翔當場支付現金而交易成功。因認被告此部分行為另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、檢察官認被告涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌罪嫌，無非係以被告之供述、梁智翔於警詢、偵查及原審審理之證述，及桃園市○○區○○○路0段00號社區及電梯監視器翻拍照片、天羅地網監視器翻拍照片等件為其論據。訊據被告否認有此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：起訴書犯罪事實欄㈠部分，當天在原判決認定的時間地點有見面，當天我在我家社區前面把汽車的鑰匙拿給梁智翔，當天他是開我的甲車過來我的社區，我給他甲車的備份鑰匙以及楊梅的車庫鑰匙，他當時要搬家，跟我借用甲車，我的車比較大一點，他停在我家社區前面的路邊，我把鑰匙拿到車子，當時有在車上聊比較久一點，我當天沒有賣毒品咖啡包給梁智翔等語。

四、經查：

(一)證人梁智翔於警詢時證稱：我於113年3月4日駕駛甲車到吳悠住家社區門口，吳悠上車與我交易，我總共購買10包毒品咖啡包，交付1,800元給吳悠等語（見偵卷第86至89頁）；在檢察官訊問時結證稱：我於113年3月4日日有駕駛甲車去吳悠住家社區門口，以1,800元向吳悠購買10包毒品咖啡包等語（偵卷第166至167頁）；於原審審理時亦結證述：我於113年3月4日，開甲車至吳悠住處社區外，向吳悠購買10包毒品咖啡包，是現金交易，一次付清，毒品咖啡包的包裝只記得是黑色。當時因為我有自己的客人，我就跟吳悠講能不能固定跟他拿，並且比較低價給我，等於是吳悠賣毒品咖啡包給我，我再賣給我的客人等語（原審卷第179至189頁）。惟為被告所否認，衡諸梁智翔為本案購毒者，其與被告不無利害關係衝突之虞，從而其對被告不利之陳述，客觀上容有推諉卸責或為求減刑寬典而誣陷指認之可能，其所為對被告不利之陳述，仍應有其他補強證據，始能採為不利為被告事實認定之基礎。本件被告雖承認有於113年3月4日12時22分許，在上址住處前梁智翔駕駛之甲車內與梁智翔見面，並有梁智翔於113年3月4日駕駛甲車至被告住處之雲詠社區大樓前、被告走出該社區坐上甲車與梁智翔見面再返回住處之監視器翻拍照片為證（見偵卷第117至122頁），惟上開監視器翻拍照片未能顯示被告與梁智翔在車內具體情形，已難遽認被告與梁智翔在車內之行為是否確與毒品交易有關，單憑上開監視器翻拍照片，尚難作為本件被告是否於公訴意旨所載時地販售毒品咖啡包予梁智翔之補強證據。

(二)本案查獲被告之經過，係因梁智翔先遭警查獲販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包未遂，再由梁智翔供出所攜往交易之毒品咖啡包10包係113年3月7日向被告購買乙情，固據梁智翔結證在卷外，並有暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人在成員人數23人之社群軟體群組傳送隱含販賣毒品之訊息截圖、佯裝買家之警員與暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人間之對話紀錄翻拍照片為憑，且梁智翔為警查獲時，當場扣得之黑色包裝(內含黃色粉末）咖啡包10包，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，而前揭暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人所傳送之隱含販賣毒品之訊息內容中之「極氣氣球館」，被告自承曾在該處從事販賣笑氣工作，工作期間曾使用過訊息上所載微信帳號，亦刊登過類似廣告，且被告於113年4月23日為警持原審法院核發之搜索票至被告上址住處執行搜索時，當場查獲被告持有外觀印有極氣氣球館之打火機2只；另暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人提供給佯裝買家之警員之FACETIME帳號「0000000000000000.000」，則為梁智翔所使用，亦據梁智翔證述明確，並參以被告自承其經由梁智翔，而知悉通訊軟體微信暱稱「極氣(營業中)單支4000」張貼販賣毒品廣告，經買家加入該帳號聯繫，經洽談後該犯嫌傳FACETIME梁智翔使用之帳號予買家，示意聯繫該帳號購買毒品，經買家撥打上揭帳號通話，與梁智翔約定購買毒品咖啡包等情，綜觀上情，應認被告即為使用暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人無訛，俱如前述。然查，依梁智翔警詢時供稱：小悠於113年3月7日15時許，透過FACETIME打給我，稱有人需要毒品咖啡包，問我要不要賺，我便當應對方，並至他住的社區大樓前等小悠，他便拿10包毒品咖啡包給我，我便交付1800元給他，之後我便將拿到的毒品咖啡包拿去賣給警方（偵卷第87頁背面）；偵訊時證稱：113年3月7日我帶10包毒品咖啡包跟喬裝買家的警察交易，該10包毒品咖啡包事跟拿給警察的前一個小時，我駕駛甲車去被告住處社區大樓，找他拿毒品咖啡包，被告拿10包毒品咖啡包給我，我拿1,800元給他，當時一手交錢一手交貨，我就把毒品拿去賣給警方（偵卷第165頁背面至167頁）等語，足見梁智翔供證其於113年3月7日向被告購買之毒品咖啡包，係用於同日交付佯裝購買毒品之員警。從而，本件暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人在成員人數23人之社群軟體群組傳送隱含販賣毒品之訊息、梁智翔為警查獲含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包10包、前揭暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人所傳送之隱含販賣毒品之訊息內容中之「極氣氣球館」，被告自承曾在該處從事販賣笑氣工作，工作期間曾使用過訊息上所載微信帳號，亦刊登過類似廣告，及被告於113年4月23日為警持原審法院核發之搜索票至被告上址住處執行搜索時，當場查獲被告持有外觀印有極氣氣球館之打火機2只，以及暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人提供給佯裝買家之警員之FACETIME帳號「0000000000000000.000」為梁智翔所使用，暨上開事證足以推認被告為使用暱稱「極氣（營業中）單支4000」之人等情，似僅能佐證被告於113年3月7日販賣毒品咖啡包予梁智翔之事實，尚難據以證明被告有無於113年3月4日販賣毒品咖啡包與梁智翔乙情，此外檢察官未能提出其他補強證據可資保障梁智翔此部分不利被告之證述之真實性，亦無事證足資證明被告有於113年3月4日販賣毒品咖啡包予梁智翔之行為，而無從補強梁智翔上開供證，自不能僅憑梁智翔片面之證述，即遽以販賣第三級毒品之罪責對被告相繩。

(三)綜上所述，被告所辯上開各節，尚非不可採信。公訴人所舉上開事證，容有合理懷疑空間存在，不足使所指被告此部分涉犯販賣第三級毒品罪嫌達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，從而此部分既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。

五、原審未詳加調查，遽就上揭公訴意旨部分為被告有罪之判決，並非允洽。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴於113年3月4日販賣第三級毒品及犯罪所得沒收追徵，暨定應執行刑部分，均予以撤銷，改諭知被告被訴於113年3月4日販賣第三級毒品部分無罪之判決。

參、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有本院公示送達證書、公示送達公告、送達證書、被告個人基本資料及法院前案紀錄表等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曾耀賢提起公訴，檢察官劉俊良、張紜瑋到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。