臺灣高等法院114年度原上訴字第15號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 07 月 30 日
• 法官: 遲中慧、張少威、顧正德
• 被告: 劉志偉

臺灣高等法院刑事判決
114年度原上訴字第15號
上 訴 人
即 被 告 劉志偉

選任辯護人 鄧啟宏律師(法律扶助)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院113年度原重訴字第1號，中華民國113年11月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第2343號、第3823號）及移送併辦（113年度偵字第5243號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決撤銷。
劉志偉共同運輸第二級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年捌月。
扣案之第二級毒品大麻貳佰陸拾貳包（驗餘淨重壹佰參拾壹公斤又參佰參拾伍公克，含包裝袋貳佰陸拾貳只）均沒收銷燬之。
扣案之外裝紙箱壹拾柒個，均沒收之。
事　實
一、劉志偉、蔡宗縉（原審判處罪刑確定）、陳英豪（臺灣基隆地方檢察署檢察官通緝中）均明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並為行政院依懲治走
私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列管制進出口物品，未經許可不得非法運輸或私運進入我國境內。緣陳英豪為私運大麻入台，於民國112
年間分別與劉志偉、蔡宗縉及其他不詳之人謀議，三人及其他不詳運毒成員即共同基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，由陳英豪於國外將大麻裝櫃寄送後，由蔡宗縉擔任報關人頭，負責與國內報關行接洽、處理大麻貨櫃報關及收取貨物事宜，劉志偉則利用其在基隆港擔任聯興國際物流股份有限公司（下稱聯興公司）橋式起重機司機之機會，待載運上開大麻之貨櫃靠岸卸貨海關不及儀檢（貨櫃儀器查驗）之際，趁隙吊掛並拆開貨櫃拿取藏放其中之大麻，再載運出貨櫃廠，轉交予不詳運毒成員，事成蔡宗縉可獲得新臺幣（下同）25萬元及賣掉「菜底」（指貨櫃內之合法貨物）之所得作為報酬，劉志偉則可得毒品市價之二成作為報酬。謀議既定，蔡宗縉即將其個人身分證、健保卡、收貨地址及手機門號等個人資料翻拍後，透過通訊軟體TELEGRAM傳送予陳英豪作為報關使用，陳英豪則於112年12月間某日，
在泰國曼谷某處，將第二級毒品大麻1批（共計262包，總毛重173.778公斤）分裝為17箱後置入貨櫃（下稱本案大麻貨
櫃），並利用不知情之物流業者，以海運方式運送，而著手於運輸毒品、私運管制物品進口之行為。嗣大麻貨櫃於113
年1月5日23時起運，於同年月14日6時57分許運抵基隆港而
入境，然上開大麻貨櫃尚未自泰國起運時，劉志偉因涉另案走私大麻之案件遭偵查機關於112年12月27日拘提，並於翌
日（28日）為臺灣基隆地方法院裁定羈押，而中斷犯意聯絡而未遂；蔡宗縉則因發現劉志偉另案遭羈押，擔心事跡敗露，於本案大麻貨櫃運抵入境後亦遲未報關。
二、嗣財政部關務署基隆關（下稱基隆關）於113年1月14日在基隆港東岸儀檢站執行貨物查驗時，發現艙單號碼「130010/0013」、主題單號「Z000000000」，收貨及受通知人「Mr.CAI ZONG-JIN」，收貨及受通知地址「NO.7 LONGMEN STREET,1ST, NEIGHBORHOOD, LONGMENLI, GONGLIAO DISTRICT, NEW TAIPEI CITY」、電話「（886）0000000000」所進口之名稱為「FINE TUNED MOTORS、WATER PUMP、CAR ACCESSORIES、CAR AUDIO PARTS」之共計17箱汽車零件貨物中，夾藏第
二級毒品大麻而查扣（含外裝紙箱17個及262包煙草狀物品
），並由法務部調查局航業調查處基隆調查站（下稱航基站）協助偵辦，進行拆封檢查及鑑驗後，發現其內確含有第二級毒品大麻共262包（拆封後實際總毛重約173.778公斤，驗餘總淨重131.335公斤），經航基站於113年3月20日持本院
核發之搜索票及臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票循線搜索及拘提蔡宗縉到案，並借提訊問劉志偉，始查悉上情，並扣得蔡宗縉所有供本案聯繫陳英豪使用之手機1支【廠牌
：IPHONE 8 PLUS，IMEI：000000000000000；內含SIM卡壹
張（門號：0000000000）】。
三、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理　由
壹、本院審判之範圍：
一、為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條規定
，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。惟若第一審判決認事用法有明顯違誤，且該違誤不利於被告，則上訴審應不受當事人聲明上訴範圍之限制，而依刑事訴訟法第348條第2項前段之規定，認為原判決論罪部分與上訴部分具有不可分關係，而就原判決論罪部分為上訴效力所及，上訴審應一併加以審判。
二、本案上訴人即被告劉志偉提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時固明示僅就原判決刑之部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不上訴等語（本院卷二第84、85、254頁），惟依卷證資料，本案被告之行為應構成
運輸第二級毒品未遂罪、私運管制物品進口未遂罪（詳後述），然原審論以被告既遂罪，結果不利於被告，縱被告提起科刑上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段之規定，應認原判決論罪部分與上訴部分具有不可分關係，為上訴效力所及，本院自得一併予以審判。
貳、證據能力：
檢察官、被告及辯護人就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外陳述，至言詞辯論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據迄之情形（本院卷二第254頁），本
院審酌該等證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷二第85、258至260、306至308頁），並據證人即同案被告蔡宗縉於調詢、偵訊及原審證述在卷（偵字第2343號卷第7-21頁、第239至242頁、第255至257頁、第341至343頁、原審卷第245至275頁），且有蔡宗縉扣案手機翻拍照片18張（偵字2343號卷第29-37頁、第53-59頁）、海運進口艙單、繫案貨物（海運進口艙單主提單號碼Z000000000）船程詳細資料（偵字2343號卷第39、135頁）、陳英豪臉書照片2張（偵字2343號卷第77-79頁）、航基站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、扣押物品收據、扣案大麻照片（偵字2343號卷第81-129頁、第261-281頁）、基隆關113年1月14日基機移字第1130002號函及所附之扣押貨物收據、搜索筆錄、貨物照片、貨櫃照片（偵字2343號卷第41-50頁）、法務部調查局航業調查處
基隆調查站113 年5 月16日航基緝字第11353516350號函（
偵字2343號卷第337頁）、通聯調閱查詢單（偵字2343號卷
第243頁）、扣押物照片（原審卷第17-21頁）、法務部調查局航業調查處基隆調查站113年7月8日航基緝字第11353523850 號函及所附資料（原審卷第123-145頁）、陳英豪入出境資料查詢單、通緝查詢結果（原審卷第187-189頁）可稽。
又該等煙草狀物品經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗後確實檢出大麻成分，拆封後實際總毛重約173.778公斤，驗
餘總淨重131.335公斤等情，有該實驗室113年5月6日調科壹字第11323907930號鑑定書1份可按（偵字2343號卷第335頁
），足認被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。
二、按運輸毒品罪的成立，並非以所運輸的毒品已運抵目的地為完成犯罪的要件，本罪既、未遂的區別，應以已否起運離開現場為準（最高法院112年度台上字第4178號判決意旨參照
）；次按懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪之規定，係以未依規定申報核准，擅自將管制物品自境外運送進口者，為處罰對象。該罪之非難重點既在管制物品之「私運進口」，其犯罪既、未遂之判斷，自以私運之客體已否進入國境為標準（最高法院113年度台上字第5098號判決意旨參
照）。又行為人於實行犯罪之初，主觀上縱與其他行為人間有犯意聯絡，但於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，故與其他共同正犯間原有之犯意聯絡及行為分擔，除得證明係另有藉由其他共同正犯實行犯罪而繼續彼等原有犯意聯絡之意思外，原則上俱因被查獲致其犯意中斷而告中止（最高法院97年度台上字第244號判決意旨參照）。依本案事實，陳英豪雖於112年12月間已著手安排運輸、私運之事宜，本案大麻貨櫃並於113年1月5日自泰國港口起運（運輸既遂），於同年月14日運
抵基隆港而入境（私運既遂）。然在被告於起運前之112年12月27日即因涉另案為偵查機關拘提，並於翌日（28日）遭
法院裁定羈押，有法務部調查局航業調查處基隆調查站114
年5月2日航基緝字第11453512610號函可稽（本院卷二第181至205頁、第274頁），是其遭羈押後事實上已無從與陳英豪聯繫，其後犯罪是否既遂（如起運），全由他人決定，被告無法支配，喪失對本案犯罪流程之實質參與能力，更無從依先前謀議之計畫由其拆櫃拿取夾藏大麻之可能，佐以起運前被告尚未對本案提供任何分工上之實質貢獻，亦無證據證明本案已獲得任何報酬，依前開說明意旨，應認被告於遭拘提、羈押時，其原犯意聯絡已經中斷，僅止於未遂階段，故應論以運輸毒品未遂罪、私運管制物品進口未遂罪。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之運
輸第二級毒品未遂罪、懲治走私條例第2條第2項、第1項之
私運管制物品進口未遂罪。公訴意旨認被告上開犯行均係既遂犯，容有未恰，惟因起訴事實與本院認定事實，僅行為樣態之差異，罪名未有變更，自毋庸引用刑事訴訟法第300
條規定變更起訴法條。
㈡被告與蔡宗縉、陳英豪就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告基於同一運輸毒品之目的，一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
㈣臺灣基隆地方檢察署檢察官移送併辦意旨書（113年度偵字第
5243號）之事實，與起訴之犯罪事實相同，為同一案件，本院應併予審理，附此敘明。
參、刑之減輕事由：
一、刑法第25條：
被告已著手運輸、私運毒品之行為，在毒品起運前已遭羈押而中斷其犯意聯絡，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定
，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
二、毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。查被告於113年3月6日調詢、偵訊時，即指認
係陳英豪謀劃本案大麻走私案（偵字第2343號卷第73至75、293至294頁），並提供陳英豪之臉書個人頁面及照片(偵字
第2343號卷第77至79頁)，經航基站移送臺灣基隆地方檢察
署檢察官，此有航基站113年5月31日航基緝字第11353516280號函所附刑事案件報告書在卷可參（偵字第5243號卷第3至8頁），該案經檢察官偵查後，雖因陳英豪逃亡通緝（偵字
第5243號卷第99頁），致尚未能偵結，然觀諸本案起訴書（本院卷二第11至17頁）均認陳英豪與被告、蔡宗縉共犯本案等情，是揆諸前揭說明，堪認被告已詳實供出販毒來源，使偵查機關因而對陳英豪發動偵查並查獲，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（併考量被告所運輸之毒品
大麻驗餘淨重達131公斤，情節非輕，故不予免除其刑），
並依法遞減之。
三、本案無刑法第62條之適用：
辯護意旨雖主張，被告早於本案查獲前，即於112年12月27
日在法務部調查局航業調查處基隆調查站舉報本案犯罪事實，應有刑法第62條自首之適用云云（本院卷二第85至86頁）。惟：
㈠按自首之成立，以對於未發覺之犯罪，主動向職司犯罪偵（調）查之公務員或機關（下稱偵查機關）陳述其犯罪事實，並接受法院之裁判為要件。苟偵查機關已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，行為人始向其坦承犯行者，即與自首規定之要件未合，自無適用自首規定減輕其刑餘地。
㈡關於被告有無於本案查獲前之112年12月27日，即向調查站舉
報提供本案運輸毒品情資，並供陳自己犯行？調查站是如何查知悉本案並因而查獲？經本院函詢基隆調查站結果，函復稱：
1.本站於112年12月27日因偵辦鄭○宏涉嫌違反毒品危害防制條
例案（臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第373號），於同日7時32分至8時10分搜索被告居所後，於8時10分拘提涉嫌人
被告，並於同日10時30分解送至本站製作調查筆錄，被告委任之律師亦於同日11時14分到場陪同詢問，於同日20時35分筆錄完成後，隨即解送被告至臺灣基隆地方檢察署接受檢察官複訊，當日下午無製作另一份筆錄之情事等語，有航基站114年5月2日航基緝字第11453512610號函暨檢附之被告112
年12月27日警詢筆錄1份等在卷可參（本院卷二第181至205
頁）。
2.本案係財政部關務署基隆關於113年1月14日在基隆港執行貨物查驗時，發現自泰國曼谷之汽車零件貨櫃中夾藏疑似第二級毒品大麻花262包，毛重154.649公斤，並通知本站到場查扣毒品級夾藏物。
3.本站為何於113年3月6日請被告至本站製作筆錄，係被告因
另案遭羈押禁見後，偵辦該案時被告表示欲提供前揭113年1月14日基隆關查驗發現之蔡宗縉涉嫌毒品危害防制條例案之相關事證，於113年3月6日借提被告製作筆錄，惟後續調查
發現被告為該案共犯，本案亦於113年3月26日借提被告製作調查筆錄，檢察官並於偵結後起訴被告，有基隆調查站114
年5月2日函文暨檢附之被告112年12月27日調查筆錄、搜索
扣押筆錄、基隆關113年1月14日函文等可稽（本院卷二第181至240頁），復觀諸上開被告於112年12月27日之調查筆錄
（本院卷二第183至203頁），可知被告僅就另案案情進行陳述，均未提及任何有關本案運輸毒品情資或供承自己參與本案犯行。
㈢另依基隆關113年1月14日函文（本院卷二第235頁），足認本
案係基隆關於113年1月14日以儀檢查驗貨櫃時查扣疑似大麻毒品，始移送基隆調查站偵辦，係基隆關無密報自行查獲之案件，並非被告事前提供情資予調查站始查獲。
㈣又蔡宗縉於113年3月20日偵訊時證稱：被告於112年9、10月間有提到陳英豪跟我講會進來的木材、汽車零件的事情處理的怎麼樣，我才知道劉志偉也有參與等語（偵字2343號卷第174頁），可知偵查機關係依蔡宗縉之證述，而發現被告有
參與本案之嫌疑。
㈤另觀諸被告於113年3月6日調詢、偵訊時以證人身分作證（偵
字第2343號卷第73至75、293至294頁），僅指認係陳英豪、蔡宗縉（當時蔡宗縉已遭查獲）謀劃本案大麻走私案，並未供承自己有參與本案犯行。嗣因蔡宗縉於同年月20日之指訴，偵查機關發現被告涉嫌本案後，被告於同年月26日調詢、偵訊時仍否認犯行（詳後述），可知被告於偵查中並未供承自己參與本案之犯罪事實。
㈥綜上，被告遭航基站查獲之前，於112年12月27日製作警詢筆
錄時並未就未發覺之本案運毒犯罪自首；偵查機關係依蔡宗縉之證述，而有確切之根據合理可疑被告涉嫌本案犯行，且被告於調詢、偵訊時始終否認參與本案，是被告之犯罪不僅已經偵查機關「發覺」，被告亦未向偵查之公務員「自承犯罪」，難認符合自首要件，自無刑法第62條減輕刑期之適用。
四、本案無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
辯護意旨雖稱被告於偵查、原審及本院均坦承犯行，請依求上開規定減輕其情云云（本院卷一第97至99頁、卷二第96至100、262頁），惟：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意，且需偵查及歷次審判中均自白，始足當之。所謂「歷次審判中均自白」，依其立法理由，係指「歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言」。而毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸
毒品」，係指行為人主觀上本於運輸毒品之意思，客觀上有上揭歷程之轉運及輸送毒品行為，始足當之。是對運輸毒品犯罪之自白，需包括對主觀上之運輸毒品故意，及客觀上之轉運輸送行為均為肯認之陳述，方得認為已有運輸毒品之自白。
㈡被告於113年3月26日調詢時供稱：112年10月間我去蔡宗縉家聊天，才發現陳英豪有找他當這一批113年1月5日從泰國曼谷上船的大麻貨櫃收貨人頭，也才意識到我跟蔡宗縉參與同一個貨櫃走私，本案走私之毒品我沒看過，112年5、6月陳英豪曾問握要不要用偷拆貨櫃取毒品的方式走私，可以把這批貨物市價的兩成給我們當報酬；（前述所稱之貨櫃走私〈即本案〉，據你所知，有誰參與？分工為何？）就我所知只有陳英豪及蔡宗縉，陳英豪負責聯絡金主，派人買大麻、包裝貨物級安排貨櫃上船運輸至基隆港事宜，貨櫃到港後的分工也是陳英豪安排，蔡宗縉則是報關的人頭，等貨櫃毒品在櫃場被取出，其他非毒品的一般貨物派送後由蔡宗縉去處理掉；陳英豪在112年5、6月時本來是說會進一櫃大麻，沒有提到確切數量和品名，另外陳英豪有特別交代我如果之後幫他拆貨的話，紙箱上的膠帶不要拆開，但我不知道為何他要跟我講這個，而且如果我當初知道這批大麻有160公斤，我就會告訴陳英豪拖車載不下；「（本站再次向你確認，前述自泰國曼谷走私毒品貨物來臺一事你是否參與？）我當初雖然答應過陳英豪在這櫃毒品貨物進基隆港後協助他注意貨櫃有沒有儀檢、找人手幫忙在聯興櫃場接應等，但陳英豪前前後後跟我更改貨櫃資訊好幾次，他講的話可信程度已經降低....而且後來根本沒有等到貨櫃成功從泰國上船的消息我就因為他案被貴站拘捕了，所以我認為這件貨櫃走私我沒有參與。」等語（偵字第3823號卷第17至20頁）；於偵訊時復供稱：112年5月陳英豪問我如果貨櫃到港時，可否幫他注意不被海關檢查獲，如果貨櫃要儀檢，我們的處理方式為何，我當下沒有答應他。之後陳英豪一直問我，但他時間一直拖，而且要過年，所以我就拒絕陳英豪；（本件涉犯運輸第二級毒品及走搜管制物品，是否承認？）沒有，我112年12月26日就被抓，之後就被羈押，後面陳英豪、蔡宗縉怎麼講我就不清楚等語（偵字第3823號卷第24、26頁），是被告於偵查中已明確表達其並未參與本案貨櫃走私，亦拒絕陳英豪參與本案。
㈢又被告於原審審理時供稱：我當下沒有答應陳英豪配合1月5日的走私，我勸他不要做這件事。我在調查局訊問時是針對蔡宗縉走私的這件事情在回答問題，我沒有直接答應陳英豪會幫忙處理這批貨物進來，但陳英豪覺得我會幫忙他處理；我是到10月聊天時才知道此事，但我有跟陳英豪說不要進，但陳英豪還是把貨進來，陳英豪問我時，我告訴他一般流程如何檢驗貨櫃，但我當下沒有直接答應他，後面我有勸他說不要做這種事情，我有明確跟他說等語（原審卷第267至268頁），是被告於原審否認有配合計畫行動，甚至有勸陳英豪不要做本案犯行。
㈣綜上，被告於偵查、原審審理時均否認參與本案運輸第二級毒品大麻犯行，與毒品危害防制條例第17條第2項規定需於
偵查及歷次審判均自白之要件未合，自無適用本條項規定減輕刑期之餘地。
五、本案並無刑法第59條、司法院憲法法庭112年度憲判字第13
號判決意旨之適用：
被告上訴（含辯護意旨）雖以其現已坦承犯行，本案毒品大麻既遭查獲而未流入市面，且被告非職司大盤角色等，請求依刑法第59條、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕
其刑云云（本院卷一第99至101頁）。惟：
㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告於行為時係在基隆港擔任聯興公司橋式起重機司機，知悉我國運送貨物入境之流程，且其前因共同運輸第三、四級毒品，經本院以110年度上訴字第3141號判決判處
罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷二第119、120頁），其對運輸毒品進入我國境內之違法性及對社會之危害性應有認識，竟再為本案運輸第二級毒品大麻犯行，而運輸之大麻驗餘總淨重高達約131公斤，數量甚鉅，社會
危害性高，觀其持有、運輸毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又被告運輸第二級毒品犯行，經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制
條例第17條第1項規定減輕刑期後，法定刑度已大幅降低，
客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告及辯護人此部分請求，尚屬無據。
㈡觀之憲法法庭112年度憲判字第13號判決主文第1項「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，
處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符
憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決
公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」及主文第2項「自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯『販賣第一級毒品之罪』而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」之內容，暨其理由敘明「....同為『販賣第一級毒品者』
，其犯罪情節差異甚大，....一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，.....絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑（後），......
最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則......」等語，可知上開憲法法庭判決係就毒品危害防制條例
第4條第1項「販賣第一級毒品罪」，其不分情節輕重，法定刑一律「死刑或無期徒刑」，縱依刑法第59條規定酌減其刑，仍有不符罪刑相當原則之情形，始依該判決意旨減輕其刑，並未及於毒品危害防制條例第4條第2項之「運輸第二級毒品罪」。查本件被告運輸第二級毒品犯行，驗餘總淨重高達131.335公斤，情節並非極為輕微，且依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑後，其處斷刑
已大幅減輕，當無減刑後，仍有情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無從比附援引上開憲法法庭判決意旨為減刑依據。辯護意旨請求依上開憲法法庭判決意旨精神減輕刑期云云，亦難憑採。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴被告被告本案運輸毒品、私運管制物品進口犯行，僅屬未遂犯，已如前述。原審認本案被告所為均係既遂犯，尚有未恰；⑵刑法第57條第10款所規定之「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，行為人犯後是否坦承其所犯過錯，攸關於法院判決量刑之審酌，應列為有利之科刑因子考量。查被告雖於偵查、原審否認犯行，惟上訴後，已於本院審理時坦承犯行，為認罪之陳述，堪認其犯罪後之態度已有正向轉變，非無悔悟之心，原審未及審酌於此，亦有未恰。被告上訴主張蔡宗縉僅判處有期徒刑4年，請求從輕量刑，然共犯
參與分工情節不一、可獲得之報酬、犯後是否始終坦承犯行之態度亦均不同，難以比附援引，原審對蔡宗縉之量刑並不能拘束本院。另被告上訴請求依刑法刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條、憲法法庭判決意旨減
輕刑期，固無理由，業據指駁說明如前，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
伍、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品大麻戕害國人身心健康，為圖牟利，無視政府杜絕毒品之禁令，竟參與運輸大麻毒品犯行，重量高達約173公斤，犯罪情節重
大，惟念及被告於本院審理時坦承犯行，且犯後供出毒品來源陳英豪，並指認共犯蔡宗縉，對案情之釐清有所助益，又本案毒品於起運前，被告因另案羈押而未能繼續參與本案、利用工作機會趁隙取走大麻，毒品因而未流入市面，兼衡被告之素行、犯罪之手段、參與程度，暨自述高職肄業，入監前從事碼頭橋式機司機，收入約6萬元，離婚，有兩名未成
年子女之家庭生活及經濟狀況（本院卷二第308至309頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
陸、沒收
一、毒品部分收：
㈠扣案之大麻262包（含盛裝毒品之包裝袋262只，驗餘總淨重1
31,335公克），經鑑定結果檢出大麻成分，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。
盛裝上開毒品之包裝，因其上留有毒品殘渣，與毒品難以析離，應視同毒品，併予沒收銷燬，至於送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。
㈡供犯罪所用之物：
扣案之外裝紙箱共17個，係本案被告與陳英豪等人用以夾藏上開第二級毒品大麻262包以便躲避查緝，屬供運輸毒品所
用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：
被告表示尚未獲得何報酬、利益，且卷內亦乏積極證據證明其實際獲有報酬或利益，爰不予宣告沒收、追徵犯罪所得。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　30　　日刑事第二庭　　審判長法　官 遲中慧
法　官 張少威
法　官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒
刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺
幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及
管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進
口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。