臺灣高等法院114年度聲再字第102號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 05 月 21 日
• 法官: 遲中慧、顧正德、黎惠萍

臺灣高等法院刑事裁定
114年度聲再字第102號
再審聲請人
即受判決人 連吉村

上列聲請人因背信案件，對於本院103年度上易字第985號，中華民國105年2月3日第二審確定判決（臺灣桃園地方法院99年度易
字第372號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第19647號），聲請再審，本院裁定如下：
主　文
再審之聲請駁回。
理　由
一、按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院通知檢察官、再審聲請人即受判決人連吉村於民國114年5月8日到庭陳述意見（本院卷第365至367頁），是已依法踐行上開程序，並聽取檢察官及聲請人
之意見，合先敘明。
二、聲請意旨略稱：
㈠依照臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）100年度建字第72號
判決（下稱民事一審判決）理由所引用之鑑定報告，即桃園地院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會就原確定判決認定估驗不實之工程項目重新進行鑑定後所製作之出具（107）鑑字第T02002號報告書（下稱民事鑑定報告書）。自
該民事鑑定報告書可知，聲請人當時所擔任負責人之錦順營造股份有限公司（下稱錦順公司）均有依照與臺灣省桃園農田水利會（改制後現為行政院農業委員會農田水利署，下稱桃園農田水利會)所簽訂之臺灣省農田水利會工程採購契約
（下稱本案契約）而施作桃園水利大樓整修工程（下稱本案工程），並據以申請本案工程第1至7期之查核估驗計價，並未存在不實估驗之情形。又民事一審判決理由中援引該民事鑑定報告書之鑑定意見及本案契約第11條第2項約定，認定
錦順公司就本案工程第1至7期估驗款在機電工程項目上並無數量短缺、規格不符、未施作完成及未檢附出廠證明等情，是錦順公司請求桃園農田水利會給付本案工程第1至7期估驗保留款新臺幣（下同）146萬8,490元為有理由。且該民事一審判決經上訴後經本院民事庭以110年度建上字第24號民事
判決及最高法院112年度台上字第26號民事判決，均維持民
事一審判決就上開本案工程第1至7期估驗保留款之認定，且就請估驗保留款之部分業經確定。故依據民事鑑定報告書內容及上開歷審民事確定判決，可知錦順公司確實合於本案契約要求而施作並據以申請第1至7期估驗計價。故原確定判決認定聲請人有所謂未提供出廠證明、規格不符、數量短缺及未施作等估驗不實之工程項目，洵屬錯誤，非屬事實。
㈡又刑法之最後手段性應著重於法秩序的消極一致性，背信行為之不法性在刑法與民法上原則上應作相同之判斷，倘行為人所為在民事法規範下並非不法。聲請人因未能發現民事鑑定報告書及前開歷審民事判決等新證據，致未能主張該有利於己之情事，始被判處罪刑確定，故依法聲請再審等語。
三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定，為受判決人之利益，得以發現新事實或新證據，經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決為由，聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱新規性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者均不可或缺，倘未兼備，因與上揭法定聲請再審事由不符，應認其聲請再審為無理由。又聲請再審理由，如僅係對原確定判決認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件，最高法院113年度台抗字第1673號裁定意旨同此。
四、經查：
㈠原確定判決認定聲請人與詹世鴻共同犯修正前刑法第342條第
1項背信罪，係以聲請人及詹世鴻之供述、證人盧炳勳、石
青、陳鎗泉、李健勝、黃大科、苗為國、高銘林、高聰敏、周元樸、連吳佳蓉、林百鴻、陳顯華、左安祥、蔡桂榮、蘇建熒、謝溪洲、劉福財、劉美玲、林哲村、徐國揚、黃俊仁、陳榮進、吳慶雄、鄭景仁、謝文評、謝明源、游和紘、楊維楨、鄭全均、張政雄、蕭鴻裕、吳學而之證述，與桃園農田水利會委託技術服務資格標開標紀錄、工程開標紀錄表、中文公開招標公告資料、公文簽註單及函文、桃園水利大樓整修工程規劃、設計及監造技術服務契約書、委託技術服務補充說明書、委託服務說明書及第7期估驗查核會議簽到紀
錄、水電工程廠商議價記錄、共同投標協議書、本案契約及工程估價單、桃園農田水利會修繕工程預算書內之「台灣省農田水利會工程詳細表」、詹世鴻建築師事務所簽辦單及函文、錦順公司函文、工程請款單及轉帳傳票、天地電工店公司函文、中升工程股份有限公司（下稱中升公司）與祥禾室內裝修有限公司（下稱祥禾公司）之工程合約書及工程切結書、祥禾公司之保證人保證書、中升公司之無法履約聲明書、祥禾公司之連帶保證廠商履約切結書、高雄市電機技師公會查驗報告書、桃園農田水利會本案工程第1、2、3期工程
款1冊、第4、5、6、7期工程款1冊及95年度桃園農田水利會修繕工程預算書1冊、士林電機股份有限公司陳報狀、本院99年度重上字第630號民事判決、中華民國電機技師公會104
年5月27日電機技師（全國）字第10405229號函附之附表、
聲請人於104年8月13日前往桃花園飯店股份有限公司現場拍攝之照片等事證綜合判斷。是原確定判決所為論斷，均有前開卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，且對於聲請人所辯各節何以不足採信，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明，並經本院調閱全案電子卷證核閱無誤，核其所為論斷說明，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。
㈡聲請人提出民事鑑定報告書及各該歷審民事判決，雖確為原判決確定後所出現，符合新證據之要件。惟：
⒈細觀該民事鑑定報告書之鑑定提要：鑑定日期為107年3月27日起，經調查除下表合約內容工程項目數量不足外，其餘項目均符合合約最低之要求數量等語，此有民事鑑定報告書在卷可查（本院卷第177至215頁，上開內容則參第180頁），
是可知上開鑑定實施係於107年3月間為之，然依原確定判決事實之認定，錦順公司係於95年8月至97年7月間分次申請估驗計價並分次向桃園農田水利會領得第1至7期估驗款，兩時點相距約為10年。復細繹該鑑定報告「鑑定過程」之現場勘查情況記載：依合約內容第㈠項次.（b).4.GPT3φ24/kV/120V
5KVA模鑄式確實有依合約內容要求裝置，目前設備尚留於
現場，因設備曾發生故障，現場已將模鑄式PT汰換成油浸式PT詳照片(2)所示等語（參本院卷第188頁），可知於進行該次鑑定前，鑑定標的即桃園水利大樓之設備有經過更換或變更之情況，是民事鑑定報告書所鑑定標的之客觀狀態，是否與錦順公司於分次申請估驗計價時所呈現之客觀狀態一致，要屬無疑。另其鑑定結果亦記載：編號33項次3之4路類比介面卡實際裝置數量為24片，合約要求為25片等語（參本院卷第210頁)，亦即經再鑑定後仍發現與原確定判決附表三所認定存在設備數量短缺之情形（即原確定判決如附表三「H-2
弱電設備工程」項次㈢3所示之設備）。亦即民事鑑定報告書
所為之鑑定時間不僅距離本案案發時間約10年，且其鑑定之現狀已有變更，復仍有數量短缺之情。從而，是可否憑民事鑑定報告書即認足以動搖原確定判決，使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即非無疑。
⒉次觀之上開歷審民事確定判決之理由，錦順公司係依據民事鑑定報告書之結論而於訴訟中更正其據以請求第1至7期估驗保留款之數量，民事判決乃依據民事鑑定報告書之鑑定結果與錦順公司修正後之請求項目，進而論斷原告即錦順公司就第1至7期估驗保留款之請求有理由（參民事一審判決書第8
頁之⑵、第9頁之⑷【本院卷第231、233頁】、民事二審判決
書第8頁之㈢、第9頁之㈤【本院卷第299、301頁】）。故可知
上開歷審民事確定判決，雖依照民事鑑定報告書鑑定結果認錦順公司請求桃園農田水利會給付本案工程第1至7期估驗保留款為有理由，惟其論斷基礎實係植基於錦順公司業已依照民事鑑定報告書鑑定結果認有缺漏部分為更正之請求，尚非認定錦順公司就本案工程施作毫無數量短缺、估驗不實之情。況民事確定判決係各法院本諸自由心證所為認事用法之結果，民刑事判決亦無相互拘束之規範，是上開歷審民事判決縱認錦順公司請求有理由，是否即足以動搖原確定判決，使聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，仍非無疑。
⒊且原確定判決所認定之事實係聲請人與詹世鴻共同為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，接續為背信行為，而背信行為除包括錦順公司就第1至7期工程申請估驗款存有數量短缺等估驗不實之情形卻任由錦順公司領得第1至7期工程估驗款8,068萬4,759元外，亦包含聲請人為解決綁標而給付詹世鴻100萬元回扣，並由聲請人配合詹世鴻要求而透過錦順公
司給付超額之工程款589萬3,165元等節，因而致本案工程延宕，使桃園農田水利會延後出租桃園水利大樓而受有重大損失（桃園水利大樓於本案工程前曾出租做為飯店使用，每月租金為289萬元）。故縱使採信聲請意旨所舉上開民事鑑定
報告書及歷審民事判決等全部證據，而認錦順公司所請求該部分保留之估驗款為有理由，亦即採信該部分請求所涉工程項目並無估驗不實之情形，亦無法動搖聲請人犯背信罪之認定。
⒋再按刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，關於致生損害於本人之財產或其他利益之認定，關於損害範圍，自應依民法第216條第1項、第2項規定而為認定。是背信行為致生之損
害，可分為所受損害（積極損害）與所失利益（消極損害）二種，最高法院107年度台上字第4684號判決意旨同此。又
刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「輕於原判決所認罪名
之判決」者，所稱「罪名」，與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，係指與原判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言。同一罪名之有無刑罰加減之原因，如自首、未遂犯、累犯等刑之加減，僅影響科刑範圍，但罪質不變，至於宣告刑之輕重，乃量刑問題，均非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據以再審，最高法院106年度台抗字第121號、108年度台抗字第1525號裁定意旨復亦同此。聲請人既仍有原
確定判決所認定其他背信行為（含錦順公司依民事鑑定報告書更正仍有數量短缺之工程項目），且桃園農田水利會亦因本案工程延宕而受有不能如期出租桃園水利大樓之消極損害。揆諸前開說明，此亦僅係聲請人之背信犯行所肇生損害多寡而涉及宣告刑輕重之問題，尚不足以動搖原確定判決，使聲請人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件未合。
㈢綜上所述，本案經本院調取全案卷宗後核對之結果，聲請人所提出之前開證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，自形式上觀察，均不足以動搖原確定判決事實之認定，而足以對聲請人為更有利之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款再審規定要件不符。本件再審之聲請為無理由，應予駁
回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　21　　日刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧
法　官　顧正德
法　官　黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官　楊筑鈞
中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　21　　日