臺灣高等法院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

許卉喬（原名許芷筠、許芷芸）

代理人

林彥廷律師

上列再審聲請人即受判決人因違反銀行法等案件，對本院中華民國113年5月15日112年度金上重訴字第52號第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院111年度金重訴字第4號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43754、22434號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人許卉喬（下稱聲請人）前因違反銀行法等一案，經本院以112年度金上重訴字第52號刑事判決（下稱原確定判決），認犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，判處有期徒刑1年8月。嗣經提起第三審上訴，由最高法院於民國113年11月27日以113年度台上字第3851號刑事判決駁回上訴而告確定。茲因原確定判決有下述未及調查、審酌之情形，足以動搖原確定判決：

⒈聲請人已與被害人李政漢達成和解並賠償其損害，此情記載於上開最高法院刑事判決第5頁第13行（本院卷第115頁）。上開事實未經原確定判決作為認定事實之基礎，致聲請人喪失依銀行法第125之4條第2項規定之減刑，或是依刑法第74第1條規定受緩刑之可能性。

⒉本件尚有證人「ENG WEILEN」未到庭作證，ENG WEILEN 係「VR Bank平台」顧問「迪倫（Dylan）」之隨行秘書，其對於「迪倫（Dylan）」在臺行程規劃知之甚詳。經聲請人回想，依ENG WEILEN之護照相片，其與未到庭之同案被告「Kayden、小馮、Bossco」長相極為相似，極有可能為同一人，ENG WEILEN目前在成功大學附設醫院住院治療中，係屬得隨時傳喚到庭作證之人。證人李政漢在第一審證稱：「其是去與本案無關之『NetBank』說明會，原本不認識許卉喬（即許芷芸），當時她坐在我的旁邊，主動跟我聊天，跟我聊到VRBank的投資並介紹給我，她有跟我講VRBANK的獲利；許芷芸當下先教我如何註冊會員，她給我一個連結碼，透過連結碼我才有辦法註冊；當下只是先註冊。許芷芸有傳一些VRBank的投資制度給我們看，看完以後我就去查證她講的那些銀行是否真實，我們覺得這個銀行是真實的，我也有確認她提供的資料、那些證書，確實有這個虛擬銀行，所以我才會入金；之後是許芷芸有傳關於VRBANK的簡報給我，並主動聯繫我，要請顧問來跟我們介紹VRBANK，108年9月17日有跟綽號『迪倫』（即Dylan）的人見面，主要都迪倫在講，介紹VRBANK的制度；另一次是許芷芸叫Kayden在臺北市龍江路1段辦公室協助許芷芸介紹我投資VRBANK，我是許芷芸的下線等語」。由李政漢之證詞，可知「Kayden、小馮、Bossco」即ENG WEILEN，對於本件唯一被害人李政漢係由「迪倫（Dylan）」親自招募投資，並非以聲請人為「迪倫（Dylan）」下線，透過聲請人招募投資一事清楚知悉。足見ENG WEILEN之證詞，足以動搖原判決認定聲請人有罪之事實基礎，即李政漢是否為聲請人所招募投資此一至關重要之認定事實，進而使聲請人有獲判無罪之可能性。

⒊基上說明，爰提出ENG WEILEN之國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及護照翻拍照片為證據（聲證一、二），依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，請裁定准予再審等語。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審。而刑事實體法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，因法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，足以為法院諭知免刑判決之依據，是前開再審規定所稱「應受免刑」判決之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違，有憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨可參。是除關於「免除其刑」或「減輕或免除其刑」之法律規定外，若僅屬減輕其刑而未涉免除其刑者，因無獲得免刑判決之可能，無從達到開啟再審程序以獲致免刑判決之目的，自不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件（最高法院113年度台抗字第6號裁定意旨參照）。因此，若法律條文僅規定「減輕其刑」，而非規定「減輕或免除其刑」時，此時既無「免除其刑」之可能，即不在刑事訴訟法第420條第1項第6款規定得聲請再審之範圍。再按，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定以有新事實或新證據之原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地（110年度台抗字第1951號裁定意旨參照）。

三、本院之判斷：

㈠原確定判決認聲請人有違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之犯行，係依憑證人李政漢於警詢、偵查及第一審之證述，佐以聲請人不利於己之供述，及VR Bank社區收益制度示意圖、社區級差距制度說明、李政漢之VRB帳戶資料、通訊軟體對話紀錄等證據資料，相互印證、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定聲請人確有主動招攬原不相識之不特定對象李政漢，並透過其所創立或參與之通訊軟體群組，發送足以勸誘他人投資或加碼投資之訊息，藉此不斷擴張招攬對象，而成立本案犯行，並就本案犯行與陳科廷、「JEFF」、「迪倫」（Dylan）、「Kayden、小馮、Bossco」、「王希望」、「黃國賢」等不詳人士間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，凡此各節，均已於理由內詳予說明論斷明確。

㈡關於聲請人以其已與被害人達成和解並賠償損害，主張此一新事實未經原確定判決審酌，致喪失依銀行法第125條之4第2項規定減刑，或是依刑法第74條第1條規定受宣告緩刑之可能性云云等節。查銀行法第125條之4第2項前段係規定「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」，是依此規定並無判決免刑之可能，自無從達到開啟再審程序以獲致免刑判決之目的。另就宣告緩刑與否，乃法院科刑裁量之職權行使，不在刑事訴訟法第420條第1項第6款規定所列再審事由之內。聲請人執此項原因聲請再審，均不符刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件。

㈢至於聲請意旨所稱傳喚「ENG WEILEN」即「Kayden、小馮、Bossco」作證一節，依原確定判決一案之審理程序筆錄所載（112金上重訴52號卷第227至277頁），「ENG WEILEN」未曾到庭作證，固屬新證據。然查，原確定判決於理由內已載敘，依證人李政漢於警詢、偵查及第一審審理時各證稱：「我是去與本案無關之Net Bank說明會，原本不認識被告許卉喬（即許芷芸），當時她坐在我的旁邊，主動跟我聊天，跟我聊到VR Bank的投資並介紹給我，她有跟我講VR BANK的獲利；許芷芸當下先教我如何註冊會員，她給我一個連結碼，透過連結碼我才有辦法註冊；當下只是先註冊。許芷芸有傳一些VR Bank的投資制度給我們看，看完以後我就去查證她講的那些銀行是否真實，我們覺得這個銀行是真實的，我也有確認她提供的資料、那些證書，確實有這個虛擬銀行，所以我才會入金；之後是許芷芸有傳關於VR BANK的簡報給我，並主動聯繫我，要請顧問來跟我們介紹VR BANK，108年9月17日有跟綽號『迪倫』（即Dylan）的人見面，主要都迪倫在講，介紹VR BANK的制度；另一次是許芷芸叫Kayden在臺北市龍江路1段辦公室協助許芷芸介紹我投資VR BANK，我是許芷芸的下線」、「我曾在108年8月間經由朋友許芷芸（綽號NANA、娜娜）介紹說明後，用微信傳一組VR Bank數字（虛擬）貨幣銀行APP網頁平台註冊連結碼給我，讓我進行註冊，許芷芸傳簡報給我…，每個月獲得存放虛擬貨幣在母公司聯信銀行（Comerica Incorporated旗下所設立的子公司VR Bank數字（虛擬）貨幣銀行内，可以獲得存放本金的6-10%美金之的利息，…後來經由許芷芸介紹顧問『迪倫』（中國籍男子）於108年9月17日白天相約在臺北市○○○路0段000號（摩斯漢堡）2樓見面，顧問迪倫為了取信於我讓我看『VR Bank數字（虛擬）貨幣銀行』的營業登記證（英文版）等資料，協助許芷芸介紹我投資VR Bank數字（虛擬）貨幣、銀行」及「因我之前有投資過虛擬貨幣，且許芷芸有向我推薦，因為許芷芸提供的資料並經過多方比較，許芷芸的資料很齊全，我才決定投資」等語，先後所證核屬相符，復與聲請人在警詢自承「有介紹Dylan給李政漢認識，約李政漢在108年9月17日白天相約在台北市○○○路0段000號（摩斯漢堡）2樓見面，介紹投資VR Bank，當時是因為李政漢說要了解公司所有的細節，所以要請VRB公司的人跟他講清楚細節，當時公司就是派Dylan出來講解」等語，互核相符，可佐證李政漢所證非虛，且有VR Bank社區收益制度示意圖、社區級差距制度說明、李政漢之VRB帳戶資料、通訊軟體對話紀錄等證據足供參證，乃認聲請人顯有主動推薦本案VR BANK投資方案給李政漢，並提供簡報及介紹Dylan講解讓李政漢進一步瞭解後加入投資，其具有招攬李政漢投資之行為明確，業經原確定判決依憑卷內證據綜合判斷，論敘甚詳（見原確定判決第4至10頁），足認此部分待證事實已臻明確。聲請意旨雖稱傳喚「ENG WEILEN」到庭作證，可證明李政漢係由「迪倫（Dylan）」親自招募投資，並非以聲請人為「迪倫（Dylan）」下線，透過聲請人招募投資云云。惟如李政漢前揭所證情節，其原本不認識聲請人及「迪倫（Dylan）」等人，係在1次參加Net Bank的說明會中認識聲請人，聲請人主動跟其聊到VR Bank投資，並予以介紹、傳送連結碼供其註冊及提供VR Bank投資制度、簡報等資料，後續再介紹「迪倫」給其認識，由「迪倫（Dylan）」協助聲請人介紹投資VR Bank數字（虛擬）貨幣、銀行等情，可知聲請人與「迪倫（Dylan）」對於招攬李政漢加入本案投資，均有行為之分擔明確。是縱使「ENG WEILEN」到庭所證內容，會有如聲請人所稱之上開事實，然此與先前之證據綜合判斷，仍無法排除聲請人有參與招攬李政漢加入投資之事實存在，顯不足以動搖原確定判決所認定之事實，自無准予再審之餘地。

四、綜上所述，本件聲請再審所主張之前揭新事實、新證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，其聲請再審為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。