臺灣高等法院114年度金上重訴字第33號

• 裁判案由: 銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 114 年 09 月 30 日
• 法官: 吳麗英、陳銘壎、黃玉婷
• 被告: 謝雅芸

臺灣高等法院刑事判決
114年度金上重訴字第33號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 謝雅芸

選任辯護人 萬建樺律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院113
年度金重訴字第23號，中華民國113年12月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第8349號，移送本院
併案審理案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第2314號），
提起上訴，本院判決如下：
主　文
上訴駁回。
理　由
一、審理範圍
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。查原審判決後，本案僅檢察官對原審判決科處被告謝雅芸刑度部分表示不服，提起上訴（見本院審金上重訴卷第73至76頁），依前開規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，就原判決不另為無罪諭知部分（即原判決理由欄肆、八），依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，非本院審判範圍。故就本案量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條、沒收等部分，均援用原審判決之記載。
㈡另檢察官固僅就原審科刑表示不服提起上訴，並於本院審理時另以臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第2314號案件移送
本院併案審理（見本院審金上重訴卷第79至86頁），然因該移送併辦之事實，已在原判決認定之犯罪事實內如原判決附表一編號20號所示（見本院審金上重訴卷第44頁），不影響原判決認定之犯罪事實及所犯法條，一併敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：原審漏未審酌被告尚未積極與告訴人陳亭因和解、道歉之犯後態度，僅量處被告有期徒刑1年2月，緩刑2年，顯然過輕等語。
三、經查：
㈠按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決科刑、緩刑之宣告與否已敘明：
⒈被告有刑法第31條第1項前段、銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用，且因有兩種刑之減輕事由，應依法遞減之前提下，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知瑞傑恆昇國際地產股份有限公司（下稱瑞傑地產公司）非銀行，且未經主管機關核准經營收受存款業務，竟因另案被告侯逸芸之指示，對如原審附表一編號1至20號所示前來洽
詢地產投資之人，進行泰國春武里府「瑞傑花園RJ GARDEN PREMIUM酒店公寓」建案之銷售行為，與瑞傑地產公司
之負責人即另案被告王際平、陳建閣共犯非法經營收受存款業務，吸收投資款共計新臺幣（下同）3,218萬元，已
嚴重破壞金融交易秩序及財產安全，致投資人受有損害，並從中獲取利益，再參酌其任職期間計約1年，共領得30
萬元之薪資報酬為犯罪所得，及其僅係參與銷售行為，並非擔任業務主管、講師等管理業務等參與犯罪支配之程度，以自動繳交或賠償投資人之方式，繳回全數犯罪所得，且已坦承全部犯行，犯後態度良好，並考量其自承高職畢業，目前任職一般服務業與兼職工作，月薪約2萬8,000元（於本院陳稱月薪約3萬2,000元），目前需要扶養母親、職業、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。
⒉審酌被告為本案犯行前，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮而罹刑章，犯後於偵查及審理中均坦承犯行，為認罪之表示，復已與告訴人即投資人汪美玲達成調解，且依約賠償完畢，再自動繳回剩餘之犯罪所得，知所悔悟，認其經本案偵查、審理程序及刑罰之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，就前揭刑罰之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自
新。
㈡上開量刑，於法定減輕事由之基礎上，原審顯已就刑法第57條各款為考量，權衡被告侵害法益之惡性，與其個人之生活狀況相較，並審酌刑罰有無即刻執行之必要性，參以被告於本院當庭表示抱歉（見本院114金上重訴33卷第125頁），所取得之犯罪所得係以薪資為限，已賠償部分被害人，並就餘額繳交國庫完畢，等同其已自動繳交全部犯罪所得，始取得銀行法第125條之4第2項所規定減輕其刑之機會，至於就其
餘尚未能與告訴人、被害人談妥和解或調解之賠償金，告訴人與被害人本即得循民事程序辦理相關損害賠償訴訟等情，是原審刑罰裁量權之行使以及緩刑之宣告，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當或過重之處。檢察官就此部分提起上訴，請求從重量刑，為無理由，應予駁回。
㈢另辯護人雖辯護稱，被告坦承犯行，請審酌刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之考量範圍，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，例如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否尚嫌過重等各因子，綜合研判。查被告雖坦承犯行，並與其中一位被害人汪美玲達成和解、賠償損失，惟以被告之任職期間，即涉招攬如原判決附表一所示之投資人數非少、吸金金額亦達3,218萬元，造成被害人財產受損並危害
金融秩序，而以被告所受教育之智識程度、社會歷練，加之媒體各式宣導反吸金、反詐欺、慎選職業與投資理財標的等情況，自應深知不得為此等犯行，猶入職從事行銷吸金業務，所得雖僅以普通薪資按月計算，總計得款30萬元，然衡情並無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上亦不足以引起一般同情，且依刑法第31條第1項前段及銀行法第125條之4第2項前段規定遞減輕其刑度後，也無縱予宣告法定最低度刑尚嫌過重之情輕法重顯可憫恕之處，從而，本案應無刑法第59條酌減規定之適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊言提起公訴，檢察官謝祐昀提起上訴，檢察官江貞諭到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　30　　日刑事第十庭　　審判長法　官　吳麗英
法　官　陳銘壎
法　官　黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　蘇佳賢
中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
◎銀行法第29條：
Ⅰ除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
Ⅱ違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
Ⅲ執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
◎銀行法第29條之1：

以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
◎銀行法第125條：
Ⅰ違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得
併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
Ⅱ經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
Ⅲ法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。