臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃峯維

選任辯護人

王淑琍律師（法扶律師）

上訴人

即被告

張雅玲

選任辯護人

王俊傑律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第458號、第678號，中華民國114年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第17449號，追加起訴案號：114年度偵字第29838號，及移送併辦案號：114年度偵字第29838號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本院審理範圍

一、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件上訴人即被告黃峯維、張雅玲2人（下合稱被告2人，分稱被告姓名），黃峯維於本院審理時明示對原判決附表一編號1至5販賣第二級毒品認定之犯罪事實、罪名及沒收部分均不爭執，僅針對量刑部分提起上訴；至於原判決附表一編號6製造第二級毒品部分，則是全部上訴等語（見本院卷第212至213頁），故依據前述法律明文，黃峯維上訴範圍，就原判決附表一編號1至5販賣第二級毒品僅及於原判決量刑之部分，本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍；另就原判決附表一編號6製造第二級毒品部分，則是全部上訴。又張雅玲於本院審理時明示對原判決附表一編號2、3、5部分認為在法律上僅構成幫助犯，故就張雅玲部分視為全部上訴（見本院卷第213至214頁）。

二、經本院審理結果，認第一審以黃峯維犯販賣、共同販賣、製造第二級毒品罪（共6罪），分別量處如原判決附表一編號1至6所示之刑；張雅玲共同犯販賣第二級毒品罪（共3罪），分別量刑如原判決附表一編號2、3、5所示之刑，定應執行刑有期徒刑5年6月，並說明黃峯維不定應執行刑之理由，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

貳、上訴意旨

一、黃峯維上訴意旨略以：針對製造第二級毒品全部上訴，對於原審判決販賣第二級毒品5次部分，僅就量刑上訴，犯罪事實、罪名及沒收均不爭執；製造毒品部分我承認客觀行為，但我認為這樣的行為不構成製造毒品罪，販賣毒品部分量刑過重，希望從輕，且我有提供上游，但警局沒有下文，供出來源有減刑規定之適用等語。

二、張雅玲上訴意旨略以：張雅玲於偵查中就原判決附表二編號2已經有自白，但原判決未予審酌；又張雅玲承認起訴書及原判決所記載事實，但認為在法律上有可能是僅構成幫助販賣之行為等語。

參、本院之判斷

一、黃峯維全部上訴部分（製造第二級毒品部分）

㈠按毒品危害防制條例所規範之製造行為，係指行為人利用各種原、物料予以加工，製作成具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，所採取之一連串接續加工之舉措，並為使毒品更適於販賣、施用，而於製品初步完成後，復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，均應屬製造行為之一環，為該製造毒品行為所涵攝（最高法院113年度台上字第1823號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。再按行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。換言之，毒品危害防制條例所謂「製造」行為之可責性，主要源於毒品之產生過程包括：⑴將不同種類毒品混摻；⑵涉及毒品化學結構之質變；⑶非屬單純分裝而將購入之毒品加以改良、改製之行為；⑷劣質毒品去除雜質、加工提高其純度；⑸將液態毒品加工成固態；⑹將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成「錠劑」；⑺使潮濕之毒品乾燥化等情形而言。

㈡經查，黃峯維雖於本院審理時辯稱：我加入的就是一般煙油，一般網路上都買的到的電子煙油，不是特殊的煙油添加劑，加入後有稀釋的效果，因為我是自己要施用的，我承認有混合裝入空煙彈殼，因為要吸食就要裝入煙彈殼，所以不屬於製造行為，不構成製造第二級毒品等語（見本院卷第220頁）。然黃峯維將原判決附表三編號1所示含有第二級毒品依托咪酯成分之煙油，與原判決附表四編號3所示之煙油添加劑，自行調製煙油濃度及口味後混合放入空煙彈殼之行為，意在調味即增加適合施用之味道，業據被告於原審審理時供陳在案（見訴458卷第174頁），顯可達到使含有第二級毒品依托咪酯成分之煙油口味變好之效果，亦有增香以除臭、除味之效，且更易於施用，增加一般大眾施用之可能性，所生危害更大，揆諸前開製造行為之說明，黃峯維並非單純將含有上開毒品成分之菸油，填充入菸彈空殼內，而有將其購入之含有第二級毒品依托咪酯成分之煙油，添加其另從網路購入之煙油添加劑，自行調製煙油濃度及口味後混合放入空煙彈殼，黃峯維之行為即有將其原來含有第二級毒品依托咪酯成分之煙油調味以增加適合施用之味道，即有將其原有之依托咪酯成分之煙油加以改良、改製之行為，黃峯維自已該當製造第二級毒品之行為無訛。

㈢按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文。又刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張(最高法院100年度台上字第156 判決意旨參照)。黃峯維之辯護人雖主張黃峯維有刑法第16條但書減刑事由等語（見本院卷第213頁），惟查，毒品具有成癮性，對人的身體、生命及社會治安、秩序造成重大危害，長期以來我國的立法政策始終禁絕毒品，近年來學校、社會輿論更是不斷的教育、宣導拒絕毒品；又製造毒品事件為警查獲之新聞事件曾出不窮，並經媒體多所報導，黃峯維是從小即長期生活在臺灣地區的公民，對此實難諉為不知；且黃峯維稱其不知其行為已構成製造第二級毒品之違法行為，惟並未舉證說明其不知法律規定之客觀上正當理由。揆諸前揭判決意旨，黃峯維之辯護人以不知法律規定為由請求減刑，難認有據。

㈣刑減輕事由之審酌

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號、第3692號判決意旨參照）。經查，就製造第二級毒品部分，黃峯維已於警詢時坦承客觀事實（見偵29838卷第19至20頁），然本案檢察官於偵訊時，未訊問黃峯維關於此部分犯罪事實，足認黃峯維就原判決犯罪事實欄一、㈢所示犯行，於偵訊時並未獲得自白機會，然黃峯維於原審行準備、審理程序時對原判決犯罪事實欄一、㈢所示犯行均予坦承（見訴678卷第61頁、第82頁），於本院則承認客觀事實，依上開說明，黃峯維既於原審及本院審理時坦承此部分製造第二級毒品犯行，應認其就原判決犯罪事實欄一、㈢所示犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量製造者，亦有小量製造，甚或僅止於製造後供自己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查黃峯維係為供己施用而製造第二級毒品，所製成之毒品數量有限，僅有原判決附表三編號2所示之依托咪酯煙彈8顆，未將毒品擴散，危害社會之風險非高，犯罪情節尚屬輕微，且黃峯維犯後坦承製造之客觀事實犯行，尚有悔意，是黃峯維製造第二級毒品罪之行為，倘量以法定最低本刑（適用偵審自白減刑規定為有期徒刑5年），與黃峯維前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就黃峯維之犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

⒊另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。本案並未因黃峯維之供述而查獲上游、其他正犯或共犯，此有新北市政府警察局土城分局114年6月9日函、內政部警政署國道公路警察局114年6月10日函在卷可參（見訴458卷第131、133頁），從而本案黃峯維自不符合本項減刑規定。

㈤原審以行為人之責任為基礎，審酌黃峯維人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，並有危及社會秩序之虞，猶為本案製造第二級毒品犯行，所為實屬不該，應予非難。惟念及黃峯維於原審審理時坦承犯行，且所製造之毒品數量非鉅，業如前述，犯罪情節尚屬非重，兼衡黃峯維犯罪之動機、目的、手段、參與程度，及前科素行，此有黃峯維之法院前案紀錄表在卷可憑，以及黃峯維於原審準備程序中自承之智識程度、家庭經濟生活狀況（見訴458卷第118至119頁）等一切具體情況，量處有期徒刑2年6月。經核原審所為認定與卷內事證相符，且係以行為人之責任為基礎，就刑法第57條所定量刑事項予以審酌，對於黃峯維所處刑度部分，均無明顯失出或裁量濫用之情，自無違法或不當可指。

㈥綜上所述，原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘得心證及量刑之理由，並說明黃峯維所述不可採之理由，黃峯維猶執前詞，針對製造毒品部分提起上訴，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

二、張雅玲全部上訴部分（販賣第二級毒品部分）

㈠按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。又販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立（最高法院108年度台上字第991號判決意旨參照）。故刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。

㈡經查，張雅玲之辯護人雖辯以：張雅玲之所以參與協助本案，是因為她的男友有在做這樣的行為，她因為每天與男友一起，所以協助週邊行為，張雅玲自己認為毒品不是他提供的，收的錢也不是由張雅玲取得，所以雖然對於犯罪有影響性，但不是關鍵影響性，請審酌有無構成幫助犯等語（見本院卷第223頁）。惟被告2人共同於原判決附表二編號2、3、5所示之時、地，以原判決附表二編號2、3、5所示之價格，販賣原判決附表二編號2、3、5所示數量之甲基安非他命、依托咪酯煙油、依托咪酯煙彈予證人邱馨葦、林冠傑、楊雅筑等情，業經原審認定在卷。原判決附表二編號2部分，張雅玲係以微信傳訊聯繫證人邱馨葦出售毒品甲基安非他命4公克，之後再由黃峯維、張雅玲前往交易；原判決附表二編號3部分，證人林冠傑於民國114年1月18日9時16分許起以LINE傳訊向張雅玲表示要購買毒品依托咪酯煙油，之後再由黃峯維、張雅玲前往交易；原判決附表二編號5部分，證人楊雅筑傳訊向張雅玲表示要購買依托咪酯煙彈，之後再由黃峯維、張雅玲前往交易，上開部分均有各編號備註欄之證據可佐，足認張雅玲負責聯絡毒品買賣，之後更與黃峯維前往與上開證人交易之現場，即便張雅玲未親自收取毒品買賣價金，依前揭判決要旨，張雅玲即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，而非僅係幫助行為，張雅玲之辯護人就此部分之認知及主張，尚屬未當。

㈢又張雅玲之辯護人辯以：原判決附表二編號2犯行，張雅玲於偵查中已經明確坦承其與買家對話是買家要買4顆安非他命，被告張雅玲報價新臺幣4000元，雙方就付款方式商談，是被告張雅玲在偵查已經承認上開行為，就此部分行為應該可以依據法律規定減刑，原判決認定有誤等語（見本院卷第223頁）。惟張雅玲就原判決附表二編號2所示犯行，其於偵查中已明確表示「我印象中這次交易沒有完成，因為雕寶當時在彰化，我們在臺北」等語（見偵17449卷第242頁、第244頁），即已否認有完成交易之犯行，是張雅玲之辯護人認此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，尚屬無據。

㈣刑減輕事由之審酌

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，張雅玲就原判決附表二編號3、5所示犯行，於偵查、原審及本院審理時亦均自白犯罪（見偵17449卷第241至244頁、訴458卷第173至174頁、第176頁、本院卷第213至214頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至張雅玲就原判決附表二編號2所示犯行，因其於偵查中否認犯行（見偵17449卷第241至244頁），已詳如上述，自無上開減刑規定之適用，附此敘明。

⒉刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量販賣者，亦有小量販賣、中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查張雅玲本案販賣毒品之價格及數量亦均非鉅，且獲利僅係供自己施用之量差（見訴458卷第173頁），尚無從與為求鉅額獲利，而販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論，買賣情節亦是吸毒友儕間之有償轉讓，而與在網路或透過特定通路大量頻繁販售毒品予不特定多數人之情節顯然不同，犯罪情節尚屬輕微，且張雅玲亦終能於原審及本院審理時坦承全部犯行，尚有悔意，是既張雅玲販賣第二級毒品罪之行為，倘量以法定最低本刑（得適用偵審自白減刑規定部分為有期徒刑5年；無從適用偵審自白減刑規定部分為有期徒刑10年），與張雅玲前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就張雅玲所犯如原判決附表二編號2、3、5之犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，其中編號3、5部分並均依法遞減輕之。

㈤原審以行為人之責任為基礎，審酌張雅玲無視於國家杜絕毒品危害之禁令，均明知甲基安非他命、依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，並有危及社會秩序之虞，猶為本案販賣第二級毒品犯行，所為實屬不該，應予非難。惟念及張雅玲於原審審理時坦承全部犯行，且所販賣之毒品數量、交易金額均非鉅，業如前述，犯罪情節尚屬非重，兼衡張雅玲犯罪之動機、目的、手段、參與程度，及前科素行，此有張雅玲之法院前案紀錄表在卷可憑，以及張雅玲於原審準備程序中自承之智識程度、家庭經濟生活狀況（見訴458卷第119頁）等一切具體情況，分別量處張雅玲如原判決附表一編號2、3、5所示之刑。另斟酌張雅玲犯行之不法與罪責程度、各罪彼此間之在犯罪時間上之緊密度、各行為所侵害法益之同一性、其所犯數罪對法益侵害之加重效應及所反應之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要性等，依罪責相當原則，定其應執行有期徒刑5年6月。經核原審所為認定與卷內事證相符，且係以行為人之責任為基礎，就刑法第57條所定量刑事項予以審酌，對於張雅玲所處刑度部分，均無明顯失出或裁量濫用之情，自無違法或不當可指。

㈥綜上所述，原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘得心證及量刑之理由，且說明張雅玲主張不可採之理由，張雅玲猶執前詞提起上訴，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

三、被告黃峯維販賣毒品部分（量刑上訴部分）

㈠刑之減輕事由之審酌

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，黃峯維就本案所犯販賣第二級毒品罪，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（見偵17449卷第236至238頁、訴458卷第173至174、176頁、本院卷第212至214頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量販賣者，亦有小量販賣、中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查黃峯維本案販賣毒品之價格及數量亦均非鉅，且獲利僅係供自己施用之量差（見訴458卷第173頁），尚無從與為求鉅額獲利，而販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論，買賣情節亦是吸毒友儕間之有償轉讓，而與在網路或透過特定通路大量頻繁販售毒品予不特定多數人之情節顯然不同，犯罪情節尚屬輕微，且黃峯維犯後始終坦承全部犯行，尚有悔意，是本案販賣第二級毒品罪之行為，倘量以法定最低本刑（得適用偵審自白減刑規定部分為有期徒刑5年），與黃峯維前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就黃峯維之犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並均依法遞減輕之。

⒊另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。本案並未因黃峯維之供述而查獲上游、其他正犯或共犯，此有新北市政府警察局土城分局114年6月9日函、內政部警政署國道公路警察局114年6月10日函在卷可參（見訴458卷第131、133頁），從而黃峯維自不符合本項減刑規定。黃峯維之辯護人猶主張黃峯維有此項減刑規定之適用，亦屬無據。

㈡駁回上訴之理由

⒈按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

⒉原審以行為人之責任為基礎，審酌黃峯維無視於國家杜絕毒品危害之禁令，均明知甲基安非他命、依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，並有危及社會秩序之虞，猶為本案販賣第二級毒品犯行，所為實屬不該，應予非難。惟念及黃峯維於偵查中及原審審理時均坦承全部犯行，且所販賣之毒品數量、交易金額均非鉅，業如前述，犯罪情節尚屬非重，兼衡黃峯維犯罪之動機、目的、手段、參與程度，及前科素行，此有黃峯維之法院前案紀錄表在卷可憑，以及黃峯維於原審準備程序中分別自承之智識程度、家庭經濟生活狀況（見訴458卷第118至119頁）等一切具體情況，分別量處黃峯維如原判決附表一編號1至5所示之刑，及說明黃峯維不定應執行刑之理由。經核原審係以行為人之責任為基礎，就刑法第57條所定量刑事項予以審酌，對於黃峯維所處刑度部分，均無明顯失出或裁量濫用之情，自無違法或不當可指。是黃峯維有關量刑上訴部分為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官王聖涵到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附件：臺灣新北地方法院114年度訴字第458號、第678號刑事判決臺灣新北地方法院刑事判決 114年度訴字第458號114年度訴字第678號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被告　黃峯維　○　民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000巷00號2樓居桃園市○○區○○路00巷00號4樓張雅玲　○　民國00年0月00日生身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路00巷00弄0號5樓之2居桃園市○○區○○路00巷00號4樓共同指定辯護人　本院公設辯護人湯明純　上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17449號）、追加起訴（114年度偵字第29838號）及移送併辦（114年度偵字第29838號），本院判決如下：

主文

黃峯維犯如附表一主文欄編號1至6所示之罪，各處如附表一主文欄編號1至6所示之刑及沒收。

張雅玲犯如附表一主文欄編號2、3、5所示之罪，各處如附表一主文欄編號2、3、5所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。

扣案如附表三編號1至2所示之物均沒收銷燬之。

扣案如附表四編號1至3、8至9所示之物均沒收之。

犯罪事實

一、黃峯維、張雅玲明知甲基安非他命、依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得製造、販賣，竟仍分別為以下犯行：

㈠黃峯維意圖營利，基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，分別於附表二編號1、4所示之時、地，以附表二編號1、4所示之價格，販賣附表二編號1、4所示數量之依托咪酯煙彈、依托咪酯煙油予鄧如芳、林冠傑。

㈡黃峯維、張雅玲共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯之犯意聯絡，分別於附表二編號2、3、5所示之時、地，以附表二編號2、3、5所示之價格，販賣附表二編號2、3、5所示數量之甲基安非他命、依托咪酯煙油、依托咪酯煙彈予邱馨葦、林冠傑、楊雅筑。

㈢黃峯維基於製造第二級毒品依托咪酯煙彈之犯意，於民國114年3月17日至114年3月18日之間某時，在桃園市○○區○○路00巷00號4樓居所，將附表三編號1所示含有第二級毒品依托咪酯成分之煙油，與附表四編號3所示之煙油添加劑，自行調製煙油濃度及口味後，混合放入空煙彈殼，而製成附表三編號2所示依托咪酯煙彈8顆。

二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣新北地方檢察署

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告黃峯維、張雅玲（下合稱被告2人，分別以姓名稱之）以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告2人及辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見訴458卷第165頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、至本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告2人於本院審理時坦承不諱（見訴458卷第173至174、176頁），復有內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵17449卷第32至至37、38至41頁）、扣案物照片（見偵17449卷第47至55頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年4月9日編號A8786號毒品證物檢驗報告（見偵17449卷第356頁）及如附表二所示證據（卷證出處均詳附表二）等件在卷可佐，足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。經查，被告2人與如附表二所示交易對象均僅為普通友人，是若被告2人無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情當無甘冒重典依購入價格將毒品轉讓或代購之可能，顯見被告2人有從如附表二所示毒品交易中牟取金錢利益之營利意圖甚明；況黃峯維已於偵查中供稱：可自本案交易獲利賺取供自己施用之量差等語（見訴458卷第173頁）。由上述說明，被告2人本案販賣第二級毒品之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈢是本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例所規範之製造行為，係指行為人利用各種原、物料予以加工，製作成具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，所採取之一連串接續加工之舉措，並為使毒品更適於販賣、施用，而於製品初步完成後，復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，均應屬製造行為之一環，為該製造毒品行為所涵攝（最高法院113年度台上字第1823號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。再按行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。經查，黃峯維將附表三編號1所示含有第二級毒品依托咪酯成分之煙油，與附表四編號3所示之煙油添加劑，自行調製煙油濃度及口味後混合放入空煙彈殼之行為，意在調味即增加適合飲用之味道，業據被告供陳在案（見訴456卷第174頁），顯可達到使含有第二級毒品依托咪酯成分之煙油口味變好之效果，亦有增香以除臭、除味之效，且更易於施用，增加一般大眾施用之可能性，所生危害更大，揆諸前開說明，已該當製造第二級毒品之行為。

㈡各行為之論罪：

⒈黃峯維就附表二編號1至5所示部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈢所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

⒉張雅玲就附表二編號2、3、5所示部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈢被告2人販賣甲基安非他命、依托咪酯煙油、依托咪酯煙彈前，持有甲基安非他命、依托咪酯煙油、依托咪酯煙彈之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收；黃峯維製造依托咪酯煙彈前，持有依托咪酯煙油之低度行為，亦為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告2人間就附表二編號2、3、5所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈤刑之減輕事由：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654、3692號判決意旨參照）。經查，黃峯維就本案所犯販賣第二級毒品罪，於偵查及本院審理時均自白犯罪（見偵17449卷第236至238頁、訴458卷第173至174、176頁），另就製造第二級毒品部分，黃峯維已於警詢時坦承客觀事實（見偵29838卷第19至20頁），然本案檢察官於偵訊時，未訊問黃峯維關於此部分犯罪事實，足認黃峯維就犯罪事實欄一、㈢所示犯行，於偵訊時並未獲得自白機會，然黃峯維於本院行準備、審理程序時對犯罪事實欄一、㈢所示犯行均予坦承（見訴678卷第61、82頁），依上開說明，黃峯維既於本院審理時坦承此部分製造第二級毒品犯行，應認其就就犯罪事實欄一、㈢所示犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項規定；張雅玲就附表二編號3、5所示犯行，於偵查及本院審理時亦均自白犯罪（見偵17449卷第241至244頁、訴458卷第173至174、176頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至張雅玲就附表二編號2所示犯行，因其於偵查中否認犯行（見偵17449卷第241至244頁），自無上開減刑規定之適用，附此敘明。

⒉刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之製造、販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為製造、販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量製造、販賣者，亦有小量製造、販賣、中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，其製造、販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查黃峯維係為供己施用而製造第二級毒品，所製成之毒品數量有限，僅有附表三編號2所示之依托咪酯煙彈8顆，且未將毒品擴散，危害社會之風險非高；被告2人本案販賣毒品之價格及數量亦均非鉅，且獲利僅係供自己施用之量差（見訴458卷第173頁），尚無從與為求鉅額獲利，而販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論，買賣情節亦是吸毒友儕間之有償轉讓，而與在網路或透過特定通路大量頻繁販售毒品予不特定多數人之情節顯然不同，犯罪情節尚屬輕微，且黃峯維犯後始終坦承全部犯行，張雅玲亦終能於本院審理時坦承全部犯行，尚有悔意，是既被告2人本案製造、販賣第二級毒品罪之行為，倘量以法定最低本刑（得適用偵審自白減刑規定部分為有期徒刑5年；無從適用偵審自白減刑規定部分為有期徒刑10年），與被告2人前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告2人之犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，除張雅玲所犯如附表二編號2所示部分外，並均依法遞減輕之。

⒊另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。本案並未因被告2人之供述而查獲上游，此有新北市政府警察局土城分局114年6月9日函、內政部警政署國道公路警察局114年6月10日函在卷可參（見訴458卷第131、133頁），從而本案被告2人自不符合本項減刑規定，併予敘明。

㈥檢察官移送併辦部分（114年度偵字第29838號），與本案起訴並經本院認定有罪之犯罪事實具有事實上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，均明知甲基安非他命、依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之毒品而具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，並有危及社會秩序之虞，猶為本案販賣、製造第二級毒品犯行，所為實屬不該，應予非難。惟念及黃峯維於偵查中及本院審理時均坦承全部犯行，張雅玲亦於本院審理時坦承全部犯行，且所製造、販賣之毒品數量、交易金額均非鉅，業如前述，犯罪情節尚屬非重，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、參與程度，及各自之前科素行，此有被告2人之法院前案紀錄表在卷可憑，以及被告2人於本案準備程序中分別自承之智識程度、家庭經濟生活狀況（見訴458卷第118至119頁）等一切具體情況，分別量處如附表一主文欄所示之刑。另斟酌張雅玲犯行之不法與罪責程度、各罪彼此間之在犯罪時間上之緊密度、各行為所侵害法益之同一性、其所犯數罪對法益侵害之加重效應及所反應之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要性等，依罪責相當原則，定其如主文所示之應執行刑。

㈧黃峯維部分不定應執行刑之說明：關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查，黃峯維尚有其他案件繫屬於法院尚待判決，有前開被告前案紀錄表附卷可考，而與黃峯維所犯本案數罪，有可合併定執行刑之情況，揆諸前開說明，本院審酌上情，認黃峯維所犯本案上開罪刑，仍宜待其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請法院裁定，從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。

三、沒收：

㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表三編號1至2所示之依托咪酯煙油及煙彈，分別檢出含有第二級毒品依托咪酯成分乙節，有如附表三鑑定報告及卷頁欄編號1至2所示鑑定書附卷可憑，核均屬違禁物無訛，且均係黃峯維所有，用以本案製造毒品之原料及所製成之成品，業經本院認定如前，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另用以盛裝上開第二級毒品之外包裝，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，併予宣告沒收銷燬。至經送鑑定機關取樣鑑驗部分，既已鑑析用罄滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

㈡按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表四編號1至3、8至9所示之注射針筒、分裝漏斗、煙油添加劑、手機，分別係被告2人供本案製造、販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告2人於本院訊問及審理時供承在卷（見訴458卷第73至74、174頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查黃峯維為本案販賣毒品犯行，分別自如附表二所示之人處收取如附表二所示價金，核均屬黃峯維之本案犯罪所得甚明，既未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段，於黃峯維如附表二所示各罪刑下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張雅玲既未分得任何犯罪所得（見訴458卷第73頁），自無庸宣告沒收，附此敘明。

㈣至扣案如附表三編號3至5所示毒品，及扣案如附表四編號4至7所示之物，黃峯維於本院訊問時否認該等物品與本案犯行相關（見訴458卷第73至74頁），卷內復查無積極證據足證該等扣案物與本案犯行有何關聯，爰均不於本案中宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官朱秀晴到庭執行職務。