臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官吳柏萱

被告

葛維麟

選任辯護人

黃韋儒律師

陳宇緹律師

劉晏伶律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第559號，中華民國114年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第5513、7649號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件係檢察官提起上訴，並於本院明示僅針對第一審判決之刑度上訴（本院卷第78頁），故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理，其餘部分未經上訴而不在本院審判範圍。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠被告葛維麟販賣毒品之行為係出於己意而為，且毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，被告知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，仍為圖私利而為本案犯行，影響非微，況被告本件犯行依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，刑度大幅減低，已無情輕法重之情，原審依刑法第59條規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

㈡被告明知毒品係戕害身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而為本件犯行，助長毒品之流通與氾濫，影響社會治安重大，若非員警及時阻攔毒品流入市面，恐造成其他因毒品所生之犯罪，原審對被告為緩刑之宣告亦有不當等語。

三、撤銷改判之理由原審審理後，就被告如原判決事實欄所載之犯行，論處其犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑，並說明相關之科刑理由，固非無見。惟查：

㈠原審依刑法第59條規定減刑為違法

⒈刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又法院決定行為人是否情堪憫恕而得以依刑法第59條酌減其刑時，既應將刑法第57條之量刑審酌事由一併納入考量，自應以量刑框架為基礎，據以判斷有無適用刑法第59條規定之餘地。質言之，法院先總體評估犯罪情狀事由，包括被告之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪手段、犯罪所生危險或損害、被告與被害人之關係、被告違反義務之程度等，判斷是否因犯罪情節輕微而使相應於責任的刑度低於法定刑下限，倘認犯罪情節輕微而使相應於責任的刑度低於法定刑下限，則適用刑法第59條規定酌減其刑；惟倘認犯罪情節並非輕微而相應於責任的刑度並未低於法定刑下限，則再總體評估一般情狀事由，包括被告之品行、智識程度、生活狀況、犯後態度、社會復歸可能性、被害人態度、刑罰替代可能性、其他刑事政策等，判斷是否因一般情狀顯可憫恕而使相應於責任的刑度得以下修至低於法定刑下限，倘認一般情狀顯可憫恕而使相應於責任的刑度得以下修至低於法定刑下限，則適用刑法第59條規定酌減其刑，惟倘認一般情狀並非顯可憫恕而相應於責任的刑度並未低於法定刑下限，即無適用刑法第59條規定之餘地。

⒉就犯罪情狀事由而言，被告為貪圖不法利益而為本件犯行，其犯罪動機、目的具有相當程度之惡性；被告販賣毒煙油1瓶，驗前總毛重21.976公克，價金為新臺幣(下同)4,500元，毒品數量及價金數額均非少，其犯罪手段及犯罪所生損害均非輕微。經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告之犯罪情節尚非輕微，其相應於責任的刑度並未低於法定刑下限。就一般情狀事由而言，被告並無毒品犯罪之類似前科紀錄，有其前案紀錄表可考(本院卷第33頁)，其遵法意識較高，並無漠視前刑警告效力或刑罰反應力薄弱之情；被告自述為大學畢業(本卷第81頁)，智識能力正常，其行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性之情；被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，且於警詢中供出毒品上游為「張○○」，經警方查獲張○○到案，惟因該案係張○○販賣毒膠囊予被告，與被告本件販賣毒煙油不同，且該案犯罪時間晚於本案犯罪時間，此參新竹市警察局民國114年9月19日竹市警刑字第0000000000號函及檢附職務報告、臺灣新竹地方檢察署114年9月24日竹檢貴宙114偵5513字第0000000000號函、臺灣新竹地方檢察署檢察官114年度偵字第7658、12094號起訴書即明(原審卷第83至93頁)，故被告供出毒品上游與本案犯罪事實間不具有事理上之關聯性，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項「因而查獲」之要件，惟仍足認其有協助偵查機關查緝犯罪之情，犯後態度良好；被告自述擔任美髮設計師，有固定收入，家庭成員有母親及姊姊，需扶養母親(本院卷第80頁)，其有勞動意願及經濟能力，並有扶養親屬之責任感，家庭支持系統非弱，社會復歸可能性非低。經總體評估上開一般情狀事由後，審酌被告行為時之可責性程度較高，縱其犯後態度良好，社會復歸可能性非低，仍難認被告之一般情狀顯可憫恕，其相應於責任的刑度並未低於法定刑下限，故依被告之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情。況被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，經依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是原審適用刑法第59條規定減刑，有適用法則不當之違法。

㈡原審宣告緩刑為不當

⒈量刑評價之視角不僅限於「應報」、「一般預防」及「特別預防」等傳統刑罰目的，尚應考量「修復式司法」、「社會復歸可能性」及「其他處遇措施」，亦即法院應以廣義量刑目的之角度，考量關係修補、實質賠償或補償及犯罪原因消除等面向，綜合法院所能運用的刑罰手段，以回應個案犯罪，並有效使用刑罰以外的其他處遇方案，以達成多元量刑之目的。而緩刑制度是附隨於有罪判決的非機構式刑事處遇，其主要目的在於使受有罪判決之人重新回歸社會正常生活，亦即以「特別預防」、「社會復歸可能性」及「修復式司法」為首要考量的刑罰以外處遇方案。

⒉法院決定行為人是否宣告緩刑、緩刑期間之長短及緩刑之負擔或條件時，應以量刑框架為基礎，據以架構出緩刑框架。質言之，法院先總體評估犯罪情狀事由，包括犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪手段、行為人與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪所生危險或損害等，依犯罪情節之嚴重程度，判斷是否超越可宣告緩刑之範圍；若依前開評估結果，認已超越可宣告緩刑之範圍，再總體評估一般情狀事由，包括生活狀況、品行、智識程度、犯後態度、社會復歸可能性等，依被告之個人情狀，判斷是否對被告有利而得以下修至可宣告緩刑之範圍。尤應注意者，於評估一般情狀事由時，包括回顧過去及展望未來二種不同層次的意義，就回顧過去的層面而言，從犯罪發生的近程原因回溯到中長程階段，由行為人過去的生活狀況、品行、智識程度，以探究行為時的期待可能性及是否得以減輕可責性；就展望未來的層面而言，審酌量刑結果（包括是否宣告緩刑、緩刑期間、是否附條件等）對於行為人未來社會復歸可能性的不利影響，當法院認為行為人具有一定程度的社會復歸可能性，刑罰過度投入可能會成為不利更生之因素時，得考量生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等具體狀況，作為採取其他處遇方案的依據，亦即當刑罰執行可能不利於社會復歸，或當較輕微刑罰可以發揮更好的社會復歸作用時，法院即應採取較輕刑度或其他處遇方案。

⒊就犯罪情狀事由而言，被告為貪圖不法利益而為本件犯行，其犯罪動機、目的具有相當程度之惡性；被告販賣毒煙油1瓶，驗前總毛重21.976公克，價金為4,500元，毒品數量及價金數額均非少，其犯罪手段及犯罪所生損害均非輕微。經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告犯罪情節較為嚴重，其緩刑框架已大幅超越可宣告緩刑之範圍。就一般情狀事由而言，從回顧過去之觀點，被告並無毒品犯罪之類似前科紀錄，其遵法意識較高，並無漠視前刑警告效力或刑罰反應力薄弱之情；被告為大學畢業，智識能力正常，其行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性之情。從展望未來之觀點，被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，並有協助偵查機關查緝犯罪之情，犯後態度良好；被告擔任美髮設計師，有固定收入，家庭成員有母親及姊姊，需扶養母親，其有勞動意願及經濟能力，並有扶養親屬之責任感，家庭支持系統非弱，社會復歸可能性非低。經總體評估上開一般情狀事由後，認被告個人情狀較為有利而得以小幅下修緩刑框架，惟因依犯罪情狀事由所架構出之緩刑框架已大幅超越可宣告緩刑之範圍，而依一般情狀事由所下修之幅度較小，尚不足以下修至可宣告緩刑之範圍，難認有暫時不執行刑罰為適當之情形。

⒋諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。又犯最輕本刑為1年以上有期徒刑以上之刑之罪，或犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益，不宜宣告緩刑(併參法院加強緩刑宣告實施要點第7點第1、2款)。被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，為最輕本刑1年以上有期徒刑之罪，且毒品對社會秩序及國民健康危害至深，販賣毒品係政府嚴格查緝之犯罪，被告為圖不法利益，無視政府禁令販賣毒品，對於社會治安及人民身心健康危害甚鉅，犯罪情節非輕，自不宜為緩刑之宣告，是原審宣告緩刑自有不當。

㈢綜上，檢察官上訴意旨指摘原審依刑法第59條規定減刑為違法及原審宣告緩刑為不當等情，均有理由，自應由本院就刑度部分撤銷改判。

四、刑之加重、減輕

㈠被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第二級毒品之法定刑處斷，並依法加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

㈡被告雖已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，惟喬裝購毒者之員警自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，於偵查及歷次審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

五、科刑理由本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量」，依三階段量刑模式形成責任刑如下：

㈠第一階段：由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍被告為貪圖不法利益而為本件犯行，其犯罪動機、目的具有相當程度之惡性，屬於中性之量刑事由；被告販賣毒煙油1瓶，驗前總毛重21.976公克，價金為4,500元，毒品數量及價金數額均非少，其犯罪手段及犯罪所生損害均非輕微，屬於中性之量刑事由。經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告之責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度偏低區間。

㈡第二階段：從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑被告並無毒品犯罪之類似前科紀錄，其遵法意識較高，並無漠視前刑警告效力或刑罰反應力薄弱之情，屬於中性之量刑事由；被告為大學畢業，智識能力正常，其行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性之情，屬於中性之量刑事由。經總體評估上開行為人情狀事由後，認被告之責任刑不應予以削減。

㈢第三階段：從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，並有協助偵查機關查緝犯罪之情，犯後態度良好，屬於有利之量刑事由；被告擔任美髮設計師，有固定收入，家庭成員有母親及姊姊，需扶養母親，其有勞動意願及經濟能力，並有扶養親屬之責任感，家庭支持系統非弱，社會復歸可能性非低，倘刑罰過度投入，可能成為不利更生之因素，倘施以較輕微之處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利之量刑事由。經總體評估上開其他一般情狀事由後，認被告之責任刑應下修至處斷刑範圍內之低度區間。

㈣綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他一般情狀事由，並參考司法實務就販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之量刑行情，認被告之責任刑落在處斷刑範圍內之低度區間，爰量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳亭宇提起公訴，檢察官李允煉到庭執行職務。