臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林致佑

選任辯護人

黃柏彰律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院114年度原訴字第54號，中華民國115年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第25420、27901號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案審判範圍：

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡原審判決後，上訴人即被告林致佑（下稱被告）以原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定、刑法第59條規定減輕其刑不當及量刑過重等為由，提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第121頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、刑之減輕事由：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案轉讓第二級毒品即偽藥依托咪酯犯行（見偵25420卷第60頁反面；原審卷第186至187、193至194頁；本院卷第126頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈡本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂供出毒品來源，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有自白，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。查被告雖於警詢及偵查中主動供出其毒品來源為社群網站Facebook（下稱臉書）暱稱「楊景川」之人（下稱「楊景川」）及「Chen Binghong」、綽號「炳哥」之人（下稱「炳哥」）等語（見偵25420卷第7至8頁反面、61頁），惟經臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）派員調閱監視器及前往現場調閱民間監視器及查訪，尚查無「炳哥」之真實年籍資料，亦無監視器可佐證其犯罪事證，故未查獲「炳哥」；另調閱「楊景川」監視器畫面，循線查知其真實身分為楊川毅，身分證字號：Z000000000，復於民國114年8月18日前往新店戒治所借詢楊川毅，惟楊川毅否認兜售依托咪酯菸油予被告等情，有信義分局114年8月18日北市警信分刑字第1143034889號函、115年5月26日北市警信分刑字第1153042278號函各1紙在卷可稽（見原審卷第67頁；本院卷第93頁）；又信義分局偵查隊員警因被告上開供述對楊川毅發動偵查，進而以楊川毅涉嫌違反毒品危害防制條例案件而報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查，惟經新北地檢署檢察官偵查後，認楊川毅予被告之通訊軟體對話紀錄中未見任何明示或暗示進行毒品交易之用語，而被告所述內容之可信性本有疑義，自難僅憑楊川毅予被告於114年4月28日18時許有見面此一客觀情狀及被告於警詢之供述內容，遽對楊川毅為不利之認定。此外，復查無其他積極證據足證楊川毅有報告意旨所指犯行，應認楊川毅犯罪嫌疑不足，而以114年度偵字第45017號為不起訴處分等情，有信義分局114年8月19日北市警信分刑字第1143017937號刑事案件報告書、楊川毅之調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告之調查筆錄、被告與「楊景川」間通話紀錄、監視器檔案畫面截圖及新北地檢署114年度偵字第45017號不起訴處分書等件附卷可參（見原審卷第70-1至70-23、70-49、70-51至70-63、161至162頁），則被告就本案販賣轉讓偽藥犯行並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。是被告及其辯護人主張被告已供出系爭毒品之上游來源為「炳哥」、「楊景川」，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云，不足採信。

三、上訴駁回之理由：

㈠被告上訴意旨除認原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑不當云云，業經本院論駁如前外，其上訴意旨另以：被告所為犯行，手段輕微，獲利微薄，情輕法重，情堪憫恕，原審未依刑法第59條規定，予以酌減其刑，顯有未適用刑法第59條規定之違誤，且被告本性善良、不善言詞、沉默寡言，犯罪情節輕微，犯後即坦承犯行，對相關案情均誠實以告，從未為自己為任何卸責之狡辯，顯見被告深知本身所為不法且不當，深感後悔，並願接受國家制裁、痛改前非、改過向上、洗心革面，原審量刑實屬過重，違背比例原則、平等原則、罪刑相當原則，顯有違誤等語。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查依托咪酯屬於第二級毒品，亦為偽藥，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告行為時已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，且轉讓對象僅有1人、轉讓次數僅為1次，然被告漠視法令規定，恣意轉讓第二級毒品即偽藥依托咪酯予他人，危害社會治安，仍屬不該，其犯罪情狀及手段顯屬可議，難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用餘地，且原審於量刑時已詳為說明以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品、偽藥對社會秩序及國民健康危害甚鉅，竟無視我國杜絕毒品犯罪、管制偽藥之禁令，將含有第二級毒品即偽藥依托咪酯成分之電子菸菸彈轉讓他人，促成毒品流通，危害我國人民健康及社會秩序，助長毒品氾濫之風，對戒絕毒癮危害之公共利益造成危險，且恐易滋生其他犯罪，並有礙我國對藥品之管制，所為應值非難。惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告如法院前案紀錄表所示之前科素行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓之偽藥種類、數量、受讓人數、未獲有實際利潤之情形，佐以被告於原審自陳之教育程度、經濟狀況（見原審卷第195頁）等一切情狀後，予以綜合考量，就被告所犯，量處有期徒刑8月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決量刑有何不當：復被告本案手段、未獲有實際利潤，犯後始終坦承犯行等情，業均經原審納為量刑因子，縱經將被告所述其本性善良、不善言詞、沉默寡言，已深知本身所為不法且不當，深感後悔，並願接受國家制裁、痛改前非、改過向上、洗心革面，且於警詢及偵查中供述其毒品來源為「楊景川」、「炳哥」，惟無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求依刑法第59條規定減刑及從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌

附錄原審論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。