臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

葉永鑫

選任辯護人

黃驥律師

王聖傑律師

上列上訴人即被告因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審金訴字第44號，中華民國114年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第32951號、113年度偵續字第107號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審理範圍：

㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告葉永鑫（下稱被告）提起第二審上訴，於本院明示僅就原審判決之科刑及（如附表二）洗錢標的沒收、追徵部分上訴（並就犯罪事實等其餘事項提出撤回上訴狀，本院上訴卷第115、125、211、219頁）。是本院僅就原審判決關於被告科刑及如附表二各編號洗錢標的沒收、追徵（以下除必要說明外，追徵略）事項進行審理，其餘均非審理範圍。

㈡程序說明：

1.按刑事訴訟法第260條所稱之「同一案件」，係指同一訴訟客體，即被告與犯罪事實俱相同者而言，並無審判不可分原則之適用，裁判上或實質上一罪案件之一部分經以行為不罰或犯罪嫌疑不足為不起訴，即與其他部分不生一部與全部關係，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第260條規定之限制（最高法院99年度台上字第8069號判決參照）。又刑事訴訟法第267條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不可分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實提起公訴。經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判。而檢察官前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確定力之可言（101年度台上字第2449號判決意旨參照）。就此情形，亦無再予贅論刑事訴訟法第260條新事證之必要。經查，本件附表二編號3、4、5、7及8，被告所涉刑法第339條之4第1項第3款之三人以上共同詐欺取財罪部分，先前曾經桃園地方檢察署檢察官於113年2月24日以113年偵字第677號、第2160號，以其犯罪嫌疑不足為由，為不起訴處分確定（113年4月2日做成正本，下稱前案，即該不起訴處分書附表一編號1-4、6部分，該處分書附表二被告提領金錢略，上見偵續卷第29-33頁不起訴處分書及本院卷附法院前案紀錄表）。惟本件檢察官依據偵查所得，對本件附表二編號3、4、5、7及8部分，認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路犯詐欺取財罪（經原審變更法條為刑法第339條第1項普通詐欺罪）及洗錢防制法第19條第1項後段洗錢罪嫌，以其各次犯行分別屬想像競合之裁判上一罪，而全部提起公訴。揆諸前開說明，檢察官就本件附表二編號3、4、5、7及8之裁判上一罪全部提起公訴，仍屬合法。是前案（部分）不起訴處分不生確定力，非本件訴訟障礙事由。

2.另按關於上訴「可分性準則」，與「有關係之部分視為亦已上訴」之上訴不可分之間，其判斷標準，以考量上訴對象與原判決未經聲明不服部分，如予以分開審判，在程序上並不發生矛盾或窒礙之情形；且上訴對象經第二審法院撤銷改判時，原判決未經聲明不服部分，倘若仍可相容而不生矛盾者，即仍屬可分，此時僅以上訴權人聲明不服之範圍審判。經查，被告以科刑一部上訴，其未經聲明不服之附表二編號3、4、5、7及8相關犯罪事實部分，既不因檢察官前案不起訴處分而產生訴訟障礙，即無礙上開可分性準則之適用，不生上訴不可分關係。是以檢察官對於前案不起訴處分確定情形，對於本院審判範圍不生影響。以上併予敘明。

二、被告上訴意旨略以：被告有正當工作，其因經濟困難而受詐欺集團利用，其亦非為賺取不法報酬而為本案犯行，其犯行造成相關告訴（被害）人損失不高，其對於附表一犯行深感悔悟，如附表二各編號行為均係同日所為，僅係對不同告訴（被害）人侵（危）害法益相同，被告亦有與若干告訴人成立調（和）解，請從輕量刑，又原審所定應執行刑過重，亦請減輕，並予以宣告緩刑等語。

三、關於被告如附表一、附表二各編號所示犯罪（下合稱本案犯罪）之新舊法比較：

㈠經原審確認被告本案犯罪關於詐欺案件部分，皆屬刑法第339條第1項普通詐欺取財罪，並無行為後修正前、後詐欺犯罪危害防制條例之適用，先予敘明。

㈡關於（幫助）洗錢罪：

1.被告如附表一即民國112年7月9日（前）所犯幫助洗錢行為及結果發生時，及附表二各編號即112年8月3日（前）所犯一般洗錢行為及及結果發生時，修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢罪法定刑為7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，該條第3項且規定不得科以超過其前置犯罪所定最重本刑之刑；第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱舊法）。該法嗣後於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日施行，修正後洗錢罪關於洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金，減刑條文之條次變更為第23條第3項，規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」（下稱新法）。

2.經查，被告如附表一、附表二各編號洗錢之財物或財產上利益未達1億元，其於偵查及原審否認犯行（上訴於本院後，於本院撤回科刑及沒收以外之上訴），則不論依舊法或新法，均無相關減刑規定適用（即毋庸論和解給付問題）。揆諸前揭加減原因與加減例之說明，其附表一若適用舊法處罰及減刑規定，其量刑範圍為有期徒刑1月至5年（適用刑法第30條第2項幫助犯規定裁量減刑，以原始刑量為其上限，前置犯罪之普通詐欺取財罪刑產生科刑之封鎖刑度上限效果）；倘適用新法相關規定，量刑範圍為3月至5年，綜合比較結果，舊法關於刑度之下限為輕，應以舊法之規定較有利於被告。至其附表二各編號一般洗錢罪，舊法刑罰框架為2月至5年，新法為6月至5年，同以舊法有利被告。

㈢原審同上開結論，並無不合。其所評論最高法院綜合比較之見解，或應僅以刑法第35條比較輕重等理由（原判決理由欄

貳、二、㈠、3），縱除去該等論述，結論仍無不同，爰不贅述；並由本院補充上開理由後，仍然可以維持。

四、減刑事項：

㈠原審已經說明被告如附表一關於幫助犯（洗錢）罪減刑之旨（原判決理由欄貳、二、㈨），核無不合。

㈡本案不適用刑法第59條：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，依原審確認之犯罪事實，被告以原判決事實欄

一、二（附表一及二）所載之方式，於本案參與（幫助）詐騙他人及洗錢，破壞社會人際之間信任，侵害他人財產，阻礙司法訴追及妨害金融秩序，顯見其忽視法秩序及法律規定，且依本案犯罪情節、其陳述之個人因素，亦無不得已而犯罪之原因，難認「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」，亦非「科以最低度刑仍嫌過重」之情狀，而無上開減刑規定適用。被告上訴及此，為無理由。

五、附表一、附表二編號2、4、8科刑、沒收及定應執行刑撤銷改判之理由：

㈠原審就被告所犯如附表一及附表二編號2、4、8（幫助）洗錢罪（想像競合輕罪部分，下亦稱該等附表編號犯罪）之科刑及沒收，雖已說明理由，固非無見。

㈡惟：❶被告就該等附表編號犯罪，於本院與該等附表編號犯罪之告訴人和解並（部分）實際履行（詳該等附件編號「備註」欄所示），其量刑因子有所變更；❷關於其中附表二編號2、4、8洗錢標的沒收部分，被告（部分）實際履行彌補，得以作為調整洗錢標的沒收之依據（詳後述）。原審未及審酌上情，關於該等附表編號犯罪所為量處之刑度或沒收，即有未洽。是被告就該等附表編號犯罪之科刑及沒收上訴為有理由，應由本院均予撤銷改判。至定應執行刑部分，因上開量刑基礎變更，應一併撤銷改判。

六、附表一及附表二編號2、4、8之量刑及定應執行刑：

㈠爰審酌被告如附表一及附表二編號2、4、8所為各該（幫助）詐欺取財及洗錢犯行，造成他人受有財產損害，且致使危害於掩飾、隱匿不法所得之去向及所在、犯罪訴追、救濟及金融秩序，所為應予以非難。兼衡被告先前否認犯罪，迄本院改為科刑及沒收一部上訴之情形，並考量歷來各告訴（被害）人表示之意見，被告與該等附表編號犯罪告訴人達成和解、（部分已）實際給付之情形，其歷來自陳學歷之智識程度、職業、經濟、家庭生活狀況及上訴意旨所述量刑參考事證等一切情狀，量處如主文第二項（附表一及附表二編號2、4、8「本院主文」欄）所示之刑。

㈡另審酌被告所犯各罪情節，並考量其附表二相關犯罪（結果）均為同日、時間相近，態樣類似等情狀，經整體評價應受非難、矯治之需求及比例原則，認其刑度無庸過度疊加，爰定應執行之刑如主文第四項所示。

七、不予緩刑之說明：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。經查，被告於本判決回溯5年內，雖無故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形（法院前案紀錄表參照）。惟被告於本案附表一及附表二各編號行為，並非偶發，且屬不同形式、情節之犯罪，衡酌本案案情、被告個人情狀、歷來程序表現情形，佐以客觀上仍有部分未能彌補其餘告訴人或其他諒解共識等情形（後述上訴駁回部分），本院認本件仍有執行刑罰（含易刑）以誡命被告謹慎之必要，故不予宣告緩刑。是被告上訴請求緩刑，礙難准許。

八、附表二編號2、4、8之沒收：

㈠按犯洗錢罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（修正後洗錢防制法第25條第1項，依刑法第2條第2項適用裁判時法）。該條立法修正過去所定犯罪物沒收相關規定，係為針對洗錢標的沒收，至於洗錢工具或洗錢犯罪所得，則回歸刑法相關規定處理（105年立法理由二、參照）。該條嗣後於113年間修正並增訂「不問屬於犯罪行為人與否」沒收洗錢標的之語句，旨在「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象」所設（113年立法理由二、參照）。又按刑法第11條之規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，是以犯罪物或不問屬於犯罪行為人與否，沒收之物，僅在刑法第38條第2、3項、第38條之1第1項排除刑法之適用，其餘均應適用刑法第一編第五章之一中有關沒收之規定，亦即除單純違禁物外，於全部或一部不能或不宜執行沒收時均應諭知追徵。再按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（刑法第38條之2第2項），同屬沒收、追徵之總則性規定。是以，關於洗錢標的之沒收或追徵，其為義務沒收性質，亦不以行為人尚未轉交或查獲時扣案為必要（並參最高法院114年度台上字第3105號、114年度台上字第5647號刑事判決意旨）。又關於依洗錢防制法規定沒收洗錢標的者，不論被告實際彌補而依刑法第38條之1第5項之「發還條款」角度扣減沒收，或因其彌補而依刑法第38條之2第2項「過苛條款」考量，亦得因個案彌補情狀，而不宣告或酌減全部或一部沒收。

㈡經查，經原審確認被告如附表二編號2、4、8犯罪洗錢標的若干（如該等附表編號所示），應依洗錢防制法第25條第2項宣告沒收。惟被告上訴於本院，其如「備註」欄所為之和解及（部分）實際履行，（將）付出其財產代價。本院衡酌被告所（將）支付之數額，已經填補部分損害，與實際合法發還效果相同；並認倘維持原有全額洗錢標的沒收，有過苛之虞，爰考量其相關（將）彌補之數額，酌減一部沒收如附表二編號2、4、8「本院主文」欄所示。

九、駁回上訴部分（附表二編號1、3、5至7、9及10）：

㈠關於原審被告所犯如附表二編號1、3、5至7、9及10部分之罪，被告不符洗錢防制法相關減刑規定及刑法第59條之理由，亦如上述。是被告上訴及此，為無理由。

㈡按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審就被告所犯如附表二編號1、3、5至7、9及10部分之罪，審酌被告應非難之基礎，並衡酌其否認犯行，未有悔悟，且未能賠償該等犯罪告訴人之損失，復考量該等犯罪告訴人各自所受損失之金額等一切情狀，量處如附表二編號1、3、5至7、9及10「原審宣告刑／沒收」欄所示之有期徒刑及罰金刑，並說明罰金易服勞役之標準等旨（原判決事實及理由欄貳、二、㈩），均已衡酌上開各該犯罪情節及被告個人因素，其據以所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。被告上訴意旨，除重敘原審業已衡酌之內容外，其客觀上亦未能彌補其他被害人或取得諒解，其餘所陳均不足以影響原審量刑之結論；縱以原審判決後迄本院審理中所能接觸之事證，仍無足以動搖原審上開各罪量刑之重要因子，即無從再予減輕。是被告就附表二編號1、3、5至7、9及10所示之刑上訴，為無理由，應予駁回。至被告不予緩刑之理由，已如上述，不再贅載。

㈢原審說明沒收洗錢標的之依據，並就其如附表二編號1、3、5至7、9及10所示洗錢財物宣告沒收、追徵，其結論並無違誤或不當。至其追徵依據雖係依刑法第38條之1第1項但書、第3項規定（原判決第13頁第2-3行），雖與最高法院曾持刑法第38條第2項、第4項之依據不同（最高法院114年度台上字第2702號判決意旨參照），同不影響於結果。是被告就此上訴，同無理由。

㈣綜上，被告就附表二編號1、3、5至7、9及10部分之刑及沒收上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官塗又臻起訴，被告提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。附表一（原判決附表一改寫）：

附表二（原判決附表二改寫）：：