臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

田昇平

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院114年度審訴字第1267號，中華民國114年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第6333號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本件上訴人即被告田昇平（下稱被告）經原審法院認犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年5月；且諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）1,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。經檢察官及被告提起上訴，且檢察官明示僅就量刑部分上訴，及被告明示僅就刑及沒收部分上訴（見本院上訴字卷第67頁），依上開說明，本院應據原審法院所認定之犯罪事實，僅限於原判決所處之刑及沒收部分，不及於原判決其他部分。

二、上訴意旨略以：

㈠、檢察官上訴意旨略以：被告本案犯行，在社會層出不窮，一般民眾不勝其擾，為社會大眾深惡痛覺，其犯罪行為對社會善良民眾之生命、財產安全危害重大，量刑上已不宜輕判。又告訴人胡焜熹受騙後，被告於民國113年9月24日中午12時許，向告訴人取款80萬元，受騙金額非低，可見被告犯罪情狀嚴重，並審酌被告已成年，有正常智識能力，與告訴人素不相識，卻僅為貪圖私人不法利益，於無任何正當理由、無受有特殊刺激之情形下，即以加入本案詐欺集團參與分工之方式，遂行犯罪，且未與告訴人成立調（和）解，亦未取得告訴人之原諒，且未繳回任何犯罪所得，難認被告有悔悟之情，原判決量刑過輕，請依法撤銷原判決等語。

㈡、被告上訴意旨略以：我知道錯了，也想賠償告訴人之損失，然因我目前入監執行，須待我執行完畢後才能償還告訴人，故無法與告訴人達成調（和）解；希望考量我已繳交犯罪所得，從輕量刑等語。

三、刑之審酌事項：

㈠、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用：

⒈被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定業於115年1月21日修正公布施行，自同年月00日生效，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」增加減刑之要件，法院對於減刑與否並有裁量權限，對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之規定。

⒉被告於警詢、偵查及歷次審判中均坦承犯行（見偵卷第48、137頁、原審卷第40、47頁、本院上訴字卷第67頁）；並已於原審判決後自動繳納其犯罪所得1,500元，有原審114年保贓字第176號收據（見原審卷第79頁）在卷可憑，爰依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

㈡、另被告所為固亦符合洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定，然因其於本案所犯之罪已依想像競合從一重之加重詐欺罪處斷，就上開輕罪之減輕事由未形成處斷刑之外部性界限，則應於決定處斷刑時衡酌所犯輕罪部分之量刑事由，將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子，於量刑時一併審酌（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。

四、撤銷改判（科刑及沒收部分）及科刑之理由：

㈠、原審審理後，認被告犯罪事證明確而予以科刑及沒收，固非無見。惟查，原判決未及審酌被告於原審判決後主動繳交犯罪所得，而有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段及洗錢防制法第23條第3項前段（併予審酌部分）減刑規定之適用，及於被告繳交犯罪所得1,500元後，該部分犯罪所得即屬已扣案而非「未扣案」，且已無「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」而應予追徵之情形，原判決諭知沒收、追徵「未扣案」之該部分犯罪所得，均容有未恰。檢察官循告訴人請求提起上訴，以上情指摘被告未彌補告訴人所受損害，亦未繳回犯罪所得，認原判決量刑過輕不當，為無理由。被告上訴主張其已主動繳回犯罪所得，指摘原判決刑及沒收不當，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告科刑及沒收部分均予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，具有勞動能力，不思循正當管道獲取財物，為圖謀己利，竟擔任詐欺集團監控手之工作，無視政府一再宣示掃蕩詐欺犯罪之決心，破壞社會正常交易秩序，並由取款車手將詐欺贓款上繳詐欺集團，製造金流斷點，增加檢警機關查緝之難度，所為應予非難；兼衡被告雖坦承犯行，亦有洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定適用，然其本案與詐欺集團共同詐得告訴人之款項為80萬元，告訴人所受損失非輕，被告亦未能與告訴人就賠償金額及方式達成共識，致未能賠償告訴人之全部或部分之損失，另考量被告參與之程度、被告於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、未婚、須扶養高齡父親、前從事窗簾業、月入約4、5萬元之生活狀況（見本院上訴字卷第44頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。本案被告依想像競合所犯輕罪(113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項之一般洗錢罪)雖有「應併科罰金」之規定，惟審酌被告於本案係擔任監控車手之角色，暨其侵害法益之類型與程度、經濟狀況、因犯罪所保有之利益，以及本院所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等各情，經整體評價後裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。

五、沒收：

㈠、被告因本案獲得之報酬為1,500元乙情，經被告坦認在卷（見原審卷第40頁），核其犯罪所得為1,500元，且經被告於原審判決後繳回，業如前述，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

㈡、洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，本條係採義務沒收主義，對於洗錢標的之財物或財產上利益，不問是否屬於行為人所有，均應依本條規定宣告沒收。又本條係針對洗錢標的所設之特別沒收規定，然如有不能或不宜執行沒收時之追徵、過苛審核部分，則仍應回歸適用刑法相關沒收規定。從而，於行為人就所隱匿、持有之洗錢標的，如已再度移轉、分配予其他共犯，因行為人就該洗錢標的已不具事實上處分權，如仍對行為人就此部分財物予以宣告沒收，尚有過苛之虞，宜僅針對實際上持有、受領該洗錢標的之共犯宣告沒收，以符個人責任原則。查本案由同案被告李玉如向告訴人所收取之80萬元贓款，已由同案被告李玉如上繳詐欺集團成員，是該80萬元雖屬洗錢之財物或財產上利益，原應依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收，惟該款項業經轉交其他詐欺集團成員，而未據查獲扣案，且無證據證明該款項為被告可支配之財產上利益，如仍予宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭宇倢提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。