臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李宥良

指定辯護人

賴宇緹律師(義務辯護)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第1594號、115年度訴字第277號，中華民國115年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第15478、18791號；追加起訴案號：同署114年度偵字第19710號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件係上訴人即被告李宥良(下稱被告)提起上訴，並於本院明示僅針對第一審判決之刑度上訴（本院卷第102、166頁），故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍。

二、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告如其事實欄所載之犯行，論處其共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品1罪刑、共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂2罪刑(其中1罪為想像競合犯關係，尚犯參與犯罪組織罪)，被告明示僅對於刑度部分提起上訴，本院認第一審所處之刑度，與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之科刑理由（如后）。

三、被告上訴意旨略以：被告於偵查中積極配合檢警偵辦，並提供關鍵物證即貼有寄件者會員二維條碼貼紙之寄件箱，使檢警得以溯源追查上游犯罪集團，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；被告因遭同學詐騙而背負債務，為求還債始受毒品集團引誘而為本件犯行，其並非本案核心角色，販賣毒品數量、犯罪所得金額均不高，且毒品已遭到警方攔截，並未流入市面，對社會危害性較低，又其並無類似前科紀錄，素行良好，案發前有正當工作，係屬偶發初犯，且犯後始終坦承犯行，並配合檢警偵辦，提供物證供警方追查上游，犯後態度良好，有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定及憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑，並請求依刑法第57條規定從輕量刑等語。

四、第一審判決科刑理由略以：

㈠被告就原判決事實欄㈠㈡㈢所示犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

㈡被告就原判決事實欄㈠㈢所示犯行，已著手販賣毒品行為，惟因喬裝員警並無向被告購買毒品之真意，僅能論以未遂犯，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢被告所為上開3次犯行，於偵查及原審審理中已自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

㈣審酌被告現值青壯，非無循正途謀生之能力，明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟仍共同販賣含有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之毒菸油予他人施用，不但助長毒品氾濫，危害社會治安，亦戕害他人身心，侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責；惟念其犯後坦承犯行之態度，且其係受販毒集團上游成員指示負責包裝、寄貨，尚非居主導、核心地位，並考量其所參與之分工、販賣毒品數量及金額、販賣對象人數、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，參以檢察官、被告及其辯護人對本案刑度之意見，兼衡所犯參與犯罪組織罪部分，已於偵查及審理中坦承不諱，具備減輕事由，暨被告自述大學畢業之教育程度、曾從事科技業及服務業、未婚、無子女、現有負債之生活狀況等一切情狀，就原判決事實欄㈠㈡㈢所示犯行，分別量處有期徒刑2年8月、5年2月、2年7月等旨。以上科刑理由，茲予以引用。

五、上訴駁回之理由

㈠不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑

⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。又所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。而被告供出毒品來源，是否已因此使偵查機關破獲其他正犯或共犯，因犯罪偵查屬偵查機關之職責，法院就偵查機關之判斷，原則上應予尊重，且法院既非犯罪偵查機關，尚無依被告指述，另行蒐集其他證據，以查明被告指述真實性之義務。

⒉被告雖於警詢中供出販毒集團成員有「王蝦」、「Smith Mr.」、「寶島蒸氣天堂」，由「王蝦」寄煙油給我，「Smith Mr.」發空煙彈給我，「寶島蒸氣天堂」是接洽買家的客服人員，被告並提供收件箱供警方查扣等情(偵15478卷第6、66頁)，惟其並未指認共犯之真實身分，並無因其供述而查獲其他正犯或共犯一情，有新竹市警察局115年6月17日竹市警刑字第0000000000號函、臺灣新竹地方檢察署115年6月22日竹檢汾宙114偵18791字第00000000000號函、新竹縣政府警察局115年6月30日竹縣警刑字第0000000000號函可參(本院卷第119至129頁)，難認被告供出毒品來源有因而查獲其他正犯或共犯之情，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告上訴意旨請求適用前開規定減刑一節，要非可採。

㈡不適用刑法第59條規定及憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑

⒈刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

⒉被告為牟取不法利益而販賣第二級毒品依托咪酯、美托咪酯（行為後即115年6月27日公告為第一級毒品），其犯罪動機具有相當程度之惡性；被告受他人之指示負責包裝、寄貨，為販毒集團中不可或缺之成員，且販賣毒煙油、毒菸彈之數量、價格非少，參與犯罪之程度非微，其犯罪手段之嚴重程度尚非輕微；又依托咪酯、美托咪酯俗稱「喪屍煙彈」，具有成癮性、濫用性及社會危害性，並有嚴重之副作用，對於國民健康危害至深，甚至肇生他人毒品之來源，而有滋生其他犯罪之可能，對於社會秩序亦有重大危害，其犯罪所生損害之嚴重程度尚非輕微，犯罪情節非輕。是依被告之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情；又被告所犯販賣第二級毒品罪，分別依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之情，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。

⒊按憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1者，以販賣第一級毒品者，無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之個案情形者為限。被告係犯販賣第二級毒品罪，而非販賣第一級毒品罪，本非前開判決意旨所指之範疇，且被告本件犯行並無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情，已如前述，自無從依上開判決意旨減輕其刑。被告上訴意旨請求適用前開規定及判決意旨減刑一情，要無可採。

㈢原審量刑並無不當

⒈刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項。故法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，並未逾越外部性界限及內部性界限，復未違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則者，其裁量權之行使即屬適法妥當，而不能任意指摘為不當，此即「裁量濫用原則」。故第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當而影響於判決，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予以維持。

⒉原判決就被告所犯各罪之量刑，業予說明理由如前，顯已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、被告之犯後態度、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以詳加審酌及說明，核未逾越法律規定之外部性及內部性界限，亦無違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則。被告上訴意旨所指各情，核屬犯罪動機、犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、品行、生活狀況等範疇，業經原審予以審酌及綜合評價，且原審並無誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，難認有濫用裁量權之情形。被告上訴意旨雖以其於偵查中提供關鍵物證，積極配合檢警偵辦一節，固可認其有積極協助偵查作為，然此屬犯後態度之範疇，原審以被告犯後坦承犯行而為有利之量刑評價，已綜合審酌與犯後態度有關之量刑事實而為充分評價，且所量處之刑度屬於處斷刑範圍內之低度區間(詳後述)，並已接近處斷刑之下限，是縱將被告積極協助偵查作為一情納入量刑事實，仍無從影響判決結果，自難認原審有漏未評價重要量刑事實之情。

⒊本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，先由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍，經總體評估被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、被告違反義務之程度等事由後，認被告之責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度偏低區間。次從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑，經總體評估被告之品行、生活狀況、智識程度等事由後，認被告之責任刑不應予以削減。最後再從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑，經總體評估被告之犯後態度、社會復歸可能性、刑罰替代可能性等事由後，認被告之責任刑應下修至處斷刑範圍內之低度區間。原審所量處之刑度屬於處斷刑範圍內之低度區間，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，並未嚴重偏離司法實務就販賣第二級毒品而混合二種以上毒品既遂罪(原判決事實欄㈡部分)/未遂罪（原判決事實欄㈠㈢部分）之量刑行情，屬於量刑裁量權之適法行使，自難指為違法或不當。此外，本件於第一審言詞辯論終結後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事由，原判決所依憑之量刑基礎並未變更，其所量處之宣告刑應予維持。被告上訴意旨指摘原審量刑不當一情，亦無可採。

㈣綜上，被告上訴意旨所指各情，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳亭宇提起公訴，檢察官黃安遠追加起訴，檢察官馬中人到庭執行職務。