臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蕭釧雲

指定辯護人

本院公設辯護人沈芳萍

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度訴字第259號，中華民國115年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第17、1255號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理範圍：

二、被告上訴意旨略以：被告有供出向上游陳志強分別購買2次依托咪酯，請求從輕量刑等語。

三、本院之判斷：

㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實及理由欄所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理，先予敘明。

㈡刑之減輕部分：

⒈本件有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查、原審及本院審理中，就上開犯行均予以自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑規定之適用。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。查被告所為轉讓偽藥犯行，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，然於量刑時，如被告於偵查及歷次審判中均自白犯行，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，而被告就轉讓偽藥犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符。是揆諸前開說明，被告就其所為轉讓偽藥犯行，依前揭規定減輕其刑。

⒉本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使 偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院110年度台上字第1090號判決意旨參照）。

⑵查經本院函詢基隆市政府警察局第一分局（下稱基隆第一分局）及臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）有無因被告供述進而查獲上游陳志強等節，分據基隆第一分局回覆略謂：「被告於警詢時，雖經警方告知毒品危害防制條例第17條第1項有關供出毒品來源得減免其刑之規定，並詢問其毒品來源，惟其僅供稱毒品來源為綽號『魚尾』之人，未能提供其真實姓名、年籍、住居所或其他足資辨別身分之具體資料，亦未提出相關購買毒品之對話紀錄或其他可供查證之事證，致警方無法據以溯源查緝，亦未因其供述而查獲該毒品來源。」，有基隆第一分局115年7月7日基警一分偵字第1150108543號函1份在卷可參（見本院卷第113頁）；基隆地檢署回覆略謂：「本案並無因被告供述而查獲（起訴）上游。」，有基隆地檢署115年7月15日基檢秀廉115蒞597字第1156021528號函1份在卷可佐（見本院卷第129頁），故本件並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自不得適用毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

㈢駁回上訴之理由：

⒈按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，不得遽指為量刑不當或違法。

⒉原判決就被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，於量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，智識正常，明知含第三級毒品成分之煙油係戕害身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，隨意轉讓予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取，惟考量被告轉讓偽藥之惡性、犯罪情節，較大盤毒梟稍輕，且於偵審程序時均坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其本案轉讓偽藥之次數為1次，並考量其犯罪之動機、目的、手段、前科之素行、轉讓含毒品成分之煙油價量暨其自述高中畢業之智識程度、先前從事人力仲介、經濟小康勉持之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月等旨，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。是被告仍執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。