臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

簡聖霖

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審原訴字第9號，中華民國114年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第45616號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案審判範圍：

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡原審判決後，檢察官以原審適用刑法第59條規定酌減被告刑度不當為由，提起第二審上訴，上訴人即被告簡聖霖（下稱被告）以原審量刑過重為由，亦提起第二審上訴，且檢察官及被告於本院審理中均當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第41頁），是認檢察官及被告均只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決有罪部分之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。次按公民與政治權利國際公約第15條第1項規定：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其前段及中段分別規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本諸上述公民與政治權利國際公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部分有利被告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用該減刑規定，合先敘明。

㈡依民國108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。查被告前於107年間因犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，經原審法院以110年度原訴緝字第1號判決判處有期徒刑1年2月、1年2月、1年2月、1年1月，應執行有期徒刑1年7月確定；復於109年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經原審法院以110年度桃簡字第635號判決判處有期徒刑2月確定。上開2罪，經原審法院以111年度聲字第406號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，於112年1月13日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於112年4月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第5至16頁），其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財等罪，於112年4月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，均依累犯規定各加重其最低本刑。

㈢查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業經總統於113年7月31日以華總一義字第11300068891號令公布，並明定除部分條文施行日期由行政院另定外，自公布日施行即同年0月0日生效施行；嗣詐欺犯罪危害防制條例業經總統於115年1月21日華總一義字第11500003941號令修正公布第7至11、13、42至44、46、47、50條條文，並自115年1月23日施行，其中修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」將原條文前段有關被告偵審中自白並繳交犯罪所得後即得減輕其刑之規定，修正為須在偵查中第1次自白之日起6個月內，支付與被害人調解或和解之全部金額，方得減輕其刑，條件較舊法嚴格；第2項減輕或免除其刑規定，就因被告自白而扣押詐欺犯罪組織財產之條件部分，將扣押財產範圍擴及該詐欺犯罪組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益，方可適用，條件亦較舊法後段規定嚴格，經綜合比較，新法並無較有利於被告，是本件應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定。次查，被告依原審判決書所載，其所犯均為刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，為詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目、第3目所指「詐欺犯罪」；又被告於偵查、原審及本院審判中就其所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財2罪均自白犯罪（見偵卷第116頁；原審卷第106、153頁；本院卷第44頁），且依原審判決書所載，被告本案犯行之犯罪所得分別為新臺幣（下同）3萬8,000元（計算式：2萬元+1萬3,000元+5,000元＝3萬8,000元）、2萬5,000元（計算式：1萬元+1萬5,000元＝2萬5,000元），嗣被告於原審審理中已與告訴人汪冠瑋、李志偉（以下合稱告訴人2人）分別以5萬元、3萬9,000元成立和解，並當庭給付和解款項完畢等情，有原審法院114年度審原附民字第60、61號和解筆錄1份在卷可稽（見原審卷第165至166頁），堪認被告均已自動繳交本案犯行之犯罪所得。揆諸前揭說明，就被告所犯，應均依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，各減輕其刑。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨參照）。是法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。又刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，然同為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之人，其行為動機不一，犯罪情節、涉案程度未必盡同，所造成之社會危害自屬有異，其法定最低本刑1年以上有期徒刑，不可謂不重。查被告雖不思以正當途徑牟取所需，為牟取不法利益，恣意在網際網路張貼不實之販售商品資訊以訛騙販售電視及冷氣等之方式，欺罔告訴人2人得財花用，對告訴人2人之財產、社會正常交易秩序及良善風俗之危害非輕，惟本案被告2次販賣對象共為2人，其各次販賣對象僅有1人，犯罪所得僅分別為3萬8,000元、2萬5,000元，且犯後於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，並已於原審審理中與告訴人2人分別以5萬元、3萬9,000元成立和解，且當庭給付和解款項完畢等情，業經本院認定如前述，其犯罪情節較販賣對象數十人、詐騙金額數十萬元以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，科以最低度刑（經先依刑法第47條第1項規定加重其刑，復依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，應超過有期徒刑6月）仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，各予以酌量減輕其刑度。

㈤被告就上開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財2罪，均有前揭加重及2種減輕事由，應均依刑法第70條、第71條第2項規定，各先加後減，並遞減之。

三、上訴駁回之理由：

㈠檢察官上訴意旨略以：原審判決所指被告整體犯罪情節不重乙節，應係適用刑法第57條規定量刑之範疇，而非酌量減輕之理由。而被告對於是否從事本案犯罪具有選擇的機會，並非有何迫不得已的原因與環境始為本案犯罪，況被告已有前案詐欺之犯行，又再為本案犯行，遑論前案與本案犯行高度一致，均係透過網際網路對公眾散布而為詐欺取財之行為，顯見其素行不良，其犯罪情節難謂有任何特殊，在客觀上能足以引起一般同情之處。又原審已以被告與告訴人2人調解成立，並已賠償損害，且所賠付之金額達5萬元、3萬9,000元，已逾本案之犯罪所得3萬8,000元、2萬5,000元，視同被告業已繳交全數犯罪所得，符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條要件，爰依該規定為被告減輕其刑，本案經依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑後，最低處斷刑已大幅降低，更無科以最低刑度仍嫌過重之情形。原審判決未敘明被告所犯究有何特殊之原因與環境等客觀上足以引起一般同情之情形存在，僅以被告本案犯罪情節輕微為由，認量處被告最低度法定刑度過重，遽依刑法第59條酌減其刑，忽視犯罪情狀應屬刑法第57條科刑輕重標準應斟酌之範圍以及刑法第59條屬例外規定應從嚴解釋不得濫用之立法本旨（最高法院105年度台上字第253號判決意旨參照），原判決實有適用法則不當之違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語；被告上訴意旨另以：被告坦承犯罪，並已與告訴人2人達成和解，被告需要扶養孩童，請從輕量刑，並讓被告得易科罰金，照顧孩童等語。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款定有明文。另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。查，本案被告販賣對象共為2人，其各次販賣對象僅有1人，犯罪所得僅分別為3萬8,000元、2萬5,000元，且犯後於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，並已於原審審理中與告訴人2人分別以5萬元、3萬9,000元成立和解，且當庭給付和解款項完畢，其犯罪情節較販賣對象數十人、詐騙金額數十萬元以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，科以最低度刑（經依刑法第47條第1項規定加重其刑，再依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，應超過有期徒刑6月），仍有過苛之虞，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應均依刑法第59條規定，就被告所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財2罪，各予以酌量減輕其刑度。又查，原審於量刑時已詳為說明以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當方法賺取自身所需，竟以前開方式詐取財物，使告訴人2人受有原判決犯罪事實所示財物之損失，顯然欠缺對他人財產權之尊重，並損及網路社群交易之互信基礎及交易安全，所為實屬不該；復衡以被告犯後於偵查、審理中均能坦認犯行，又於本案與告訴人2人達成和解，並當庭賠付完畢，暨被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及於原審審理時所陳之教育程度、案發時從事家電、收入約5萬多元、須扶養2名未成年子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀後，予以綜合考量，就被告所犯，分別判處有期徒刑6月及6月，並參酌被告本件所犯之犯罪類型相同，兼衡其各犯行間時間關連性、整體犯行的應罰適當性、責任非難重複程度，各罪之不法性及貫徹刑法量刑之理念規範，定其應執行之刑為有期徒刑8月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當；復被告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規定，又被告於偵查、原審及本院審判中就其所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財2罪均自白犯罪，且於原審審理中已與告訴人2人分別以5萬元、3萬9,000元成立和解，並當庭給付和解款項完畢，堪認被告均已自動繳交本案犯行之犯罪所得，均符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定，原審就其所犯，業已先均依刑法第47條第1項規定各加重其最低本刑，復均依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定各減輕其刑；再被告犯後於偵查及審判中均坦承犯行，並與告訴人2人成立和解並當庭給付和解款項完畢，及其素行、犯罪之手段、須扶養2名未成年子女等情，業均經原審納為量刑因子，自難認原審就量刑事由（含刑法第47條第1項加重其刑規定、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定及刑法第59條減輕其刑規定之適用）有所疏漏未予考量而有未當之處，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與檢察官及被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。再者，被告所為係刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，並非最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，縱使被告本案分別經宣告有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑8月，亦不得依刑法第41條第1項前段規定易科罰金，惟被告仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，然須於判決確定後由執行檢察官裁量決定之。是檢察官執前揭意旨提起上訴，指摘原審適用刑法第59條規定減輕被告刑度不當云云；被告上訴請求從輕量刑，並諭知易科罰金折算標準云云，均為無理由，應均予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官王柏淨、崔宇文提起公訴，檢察官甘佳加提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌

附錄原審論罪科刑法條全文：　中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。