八十七年度上更(二)字第五三二號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：91 年 07 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十七年度上更(二)字第五三二號上訴人　即被　　　告　乙○○ 選任辯護人　廖宜祥上訴人　即被　　　告　丁○○ 戊○○ 丙○○ 右二人共同選任辯護人　李志右上訴人因貪污案件，不服台灣基隆地方法院八十三年度訴字第四五八號中華民國八十四年九月二十日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第一七二五、一七二六、二三七六號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更行判決如左：主文原判決關於乙○○、丁○○、戊○○、丙○○及乙○○定執行刑部分均撤銷。乙○○公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之文書，處有期徒刑陸月；又依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為要求賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。應執行有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。戊○○、丙○○均無罪。丁○○公訴不受理。事實一、乙○○為基隆市政府建設局市場管理課技士，承辦市場遷建相關業務，係依據法令從事公務之人員，於民國八十二年六、七月間某日，因其承辦基隆市農產品批發市場第一期建築工程（下稱農產品批發市場一期工程）之發包，已流標三次，為使該工程順利發包，竟於基隆市○○路某不詳處所之丁○○友人任職之公司，將其持有之圖說及其公務上關於中華民國國防以外應秘密上之工程預算單（含附件及預估底價）等文書資料影本，交付丁○○，而洩漏該等機密文書予丁○○，期丁○○參與投標承攬該項工程。二、嗣丁○○認金額太大無法承包，因知其妻戊○○任職之天乙營造有限公司（下稱天乙公司）沒有工作，乃透過戊○○將上開圖說及工程預算單轉交天乙公司負責人丙○○參考，嗣丙○○將該等資料交由公司副理甲○○核算結果，認有利潤可賺，乃以新台幣（下同）一億一千三百五十萬元投標（起訴書誤載為一億一千一百萬元），同年八月二十日開標結果，以最低標取得減價權，再經減價為一億一千萬元，終以低於核定底價一百萬元之價格得標，並於同年九月十一日與基隆市政府訂立工程合約。開工後，乙○○竟基於違背職務而要求賄賂之犯意，於八十二年十一月間某日送工程日報表至設於基隆市○○○路二一一號之天乙公司時，在丙○○之辦公室向丙○○表示，可將工程變更設計，虛增處理棄土數量一萬立方公尺，使天乙公司可獲得追加工程款之利潤，要求天乙公司給予五十萬元賄款，惟丙○○衡量後認無必要，故始終未予同意。三、案經甲○○向法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調處）檢舉並由該調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、認定犯罪事實所憑的理由及證據：㈠洩漏國防以外應秘密文書罪部分： ⒈上訴人即被告乙○○於八十二及八十三年間係基隆市政府建設局市場管理課技士，承辦農產品批發市場遷建業務，而係依據法令從事公務之人員一節，除據被告乙○○自承在卷外，並有天乙公司建築工程發包資料一份（見基隆市政府建設局、工務局相關資料卷第八十六、八十七、八十九─一、九十至一○四頁）在卷可憑，上開發包資料內之契約責任保留通知單、會核單、各次開標紀錄表、請派員監驗單、工程標單等均載明經辦人為被告乙○○。 ⒉被告丁○○供承：被告乙○○於八十二年六、七月間，承辦農產品批發市場一期工程時，因連續流標三次無法順利發包，曾向我詢問可否參與投標，並將工程有關工程預算單、圖說等資料影本一份交給我參考，希望由我參與投標承攬該項工程，我自認本身資金無法支應而作罷。當時我太太戊○○在天乙公司任職會計，我就透過我太太找天乙公司來承攬該項工程，我太太怕遭人誤會，一直未向天乙公司表示，直到八十二年七月底我見天乙公司負責丙 ○○當面向他提及，並將該份工程預算單及圖說資料交給他們參考，幾天後，丙○○表示該項工程有利潤可賺，而將上開資料還給我（見偵字第一七二五號卷第三十六頁背面、第三十七頁、第六十五頁背面、第六十六頁）。足見被告乙○○確有將工程預算單交付被告丁○○。 ⒊被告戊○○亦稱大約在八十二年八月間由我先生丁○○將工程預算單帶至天乙公司給丙○○，當時我和甲○○二人在場，丙○○取得預算單後即交給副理甲○○核算成本（見同卷第四十二頁、第六十一頁背面、第六十二頁），證人甲○○亦陳承稱丙○○將前述工程設計圖和預算單交給我核算，該工程預算單影本第一頁有在附註處載明阿拉伯字18000、17000、36000字樣（見偵查聲字卷第三頁），足見其後丁○○確將上開資料交付丙○○再轉交證人甲○○核算成本。 ⒋此外並有證人甲○○提供之工程預算單影本一份附卷可稽（見偵字第一七二五號卷第四十五至五十七頁，第四十五頁附註處載明甲○○所述之阿拉伯數字，第五十七頁並有甲○○之簽名）。 ⒌依被告行為時仍有效之八十八年五月二十四日修正前審計法施行細則第五十五條規定：「機關辦理招標、比價、議價案件，其預估底價之項目及數量，應依照圖說或規範，逐項編列。各項目單價，應依據最近市場行情核計，彙總後加計稅捐與政府規定應列之費用及合理利潤覈實估列。依限送達審計機關查核，並應檢附各項單價分析表或成本分析表，及核算價格所依據之資料與說明。其項目簡單者，主辦機關得將預估底價及其計算依據與有關資料於開標、比價、議價前提供監視人員查核辦理。前項預先送核之預估底價，於開標、比價、議價前，如因市場價格狀況變化，主辦機關得提出確實資料，會商監視人員加以修正，並將修正理由、計算依據及有關資料，一併列入紀錄。預估底價，應嚴守秘密。主辦機關與監視人員於開標、比價、議價前會核底價時，應以主辦機關之預估底價為基準，監視人員如有修正之意見，應分項提出理由與依據。主辦機關與監視人員依法會核底價時，主辦機關如不同意監視人員所提出之查核意見，應暫停開標。由主辦機關於底價表上詳敘理由簽名或蓋章負責，並將各投標廠商之標封，會同監視人員簽名或蓋章後封存保管。監視人員應將底價表及有關資料攜回簽報審計機關，於四十八小時內決定核覆，再行開標」，依上開規定可知，預估底價既應嚴守秘密，就預估底價之重要資料即不得任意洩漏。 ⒍查本件之工程預算單係基隆市政府委託建築師編製，其製作流程係全案經完成細部設計後，依據各單項數量及單價累計而編制，以作為簽核預算支用及辦理發包之依據，經查預算金額為新台幣一一八、八○六、○九○元整，該府所擬訂之底價係參酌上述資料及物價情形而擬訂，有基隆市政府九十一年四月二十六日函基府建場字第○三六九七五號函附卷可稽（見本院卷第二一四、二一五頁）。據此可知，上開工程預算單實為基隆市政府預估底價之重要資料。茲被告乙○○竟將之交付被告丁○○，自不能免於洩漏國防以外應秘密文書罪責。㈡違背職務要求賄賂罪部分： ⒈天乙公司其後得標承包農產品批發市場一期工程，有前引契約責任保留通知單、第四次開標紀錄表各一份附卷可稽（見前揭㈠⒈之說明）。 ⒉被告丙○○於偵查時供承被告乙○○於八十二年十一月間某日，送工程日報表至天乙公司時，在丙○○之辦公室，向丙○○表示可以幫他辦理變更設計，虛增處理棄土數量一萬立方公尺，使天乙公司可獲得追加工提款之利潤四百餘萬元，然要求天乙公司一次給予五十萬元賄款，至於要求追加預算金額的一半，則是甲○○在檢舉時說的，但我的總工程款是一定的，即使後來有追加土方經費部分，總工程款並無差別，而且追加土方，我們也要花費工資，並非平白得來，所以我不同意（見偵字第一七二六號卷第一二六頁背面、第一五三、一五四頁）。依被告丙○○之供述，足知被告乙○○確有以虛增棄土數量事由，向其索賄五十萬元。 ⒊又證人甲○○向被告丙○○提被告乙○○以土方追加核准為由索賄五十萬元，被告丙○○乃要求被告戊○○轉請被告丁○○向被告乙○○問有無此事一節，業經被告戊○○於偵查中敘述明確（見偵字第一七二六號卷第一九五頁背面），被告丁○○果向被告乙○○詢問是否以土方工程可追加預算為由向被告丙○○索賄，亦據丁○○於偵查中敘述明確（見同卷第一九五頁）。 ⒋被告乙○○亦自承確於八十二年十一月初至天乙公司丙○○之辦公室詢問丙 ○○是否真要給其五十萬元或平分工程款之事（見原審卷第一三五頁之答辯狀）。 ⒌由上各節參互研析，被告丁○○、戊○○既曾就此事居中傳詢，而被告乙○ ○亦確實於八十二年十一月初至天乙公司，則被告丙○○前述被告乙○○曾在天乙公司向其索賄一節，即堪採信。 ⒍綜上所述，被告乙○○承辦農產批發市場一期工程之業務，竟以變更工程方式虛增處理棄土數量之違背職務上行為之事由，向被告丙○○要求賄賂，事證明確，應堪認定。二、對於被告辯解的判斷：㈠被告乙○○辯稱：我並沒有將工程預算單流出去，而我於八十二年十一月初至天乙公司，是因之前甲○○誘使我向丙○○索賄五十萬元或平分追加工程款，我才向丙○○詢問是否真有此事，丙○○告訴我不要中了甲○○的圈套，我並沒有向丙○○索賄。㈡經查： ⒈被告乙○○確有將工程預算單交付被告丁○○，業如前述。雖被告丁○○、戊○○於原審至本院均否認知悉所交付之物中有工程預算單，核與二人於偵查中所言不符，參諸二人係在因交付工程預算單一事而遭起訴圖利及洩漏國防以外應秘密之文書等罪之後，而為上開否認，足認其等二人否認上情，係為避重就輕之詞，是其等二人於原審之後所為此一翻異之詞即不可採。而被告乙○○空言否認交付工程預算單予被告丁○○，亦不可採。 ⒉至被告乙○○索賄部分，其以何種違背職務之行為要求賄賂，其情形業已說明如前，被告空言否認，亦無足採。三、論罪的理由：㈠按被告行為後，貪污治罪條例第四條業於八十五年十月二十三日經總統令修正公布，其規定除刑度關於得併科罰金由新台幣三百萬元提高為一億元外，其餘並無不同。比較新舊法，以舊法對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書，應適用八十五年十月二十三日修正前之舊法。㈡被告乙○○將應秘密之工程預算單交付丁○○之行為，係觸犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外應秘密之文書罪；至其以可更改工程設計虛增土方之違背職務行為向丙○○索賄，則係犯八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為要求賄賂罪。公訴人已認定被告乙○○並未收取賄款，又認其應成立同款之違背職務受賄罪，尚有未洽。㈢又被告乙○○所圖得之利益為五十萬元，並不合於八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十一條第一項有關所得或所圖得之財物在五萬元以下，減輕其刑之規定。應予敘明。㈣被告乙○○所犯上開二罪，罪名不同、手段亦異，應予分論併罰。四、對於其他公訴事實的處理㈠公訴意旨另以： ⒈被告乙○○基於圖利天乙公司之犯意，託被告丁○○將應秘密之工程預算單交付天乙公司，使天乙公司其後投標農產批發市場一期工程能順利得標，被告乙○○並向被告丙○○索得賄款五萬元，做為其違法提供工程預算書及圖說之代價。 ⒉天乙公司得標後，嗣該工地由柏盛營造有限公司承包之前期整地工程，尚未完工，被告丙○○因不堪人員機具閒置，亟欲開工，被告乙○○得知上情乃以業主（甲方）身份去函乙方（天乙公司）限期開工，使天乙公司違規先行開工，乙○○再向丙○○索賄五十萬元，做為協助違法准許開工之代價。 ⒊被告乙○○於八十二年十一月三十日、八十二年十二月三十一日分別估驗該工程第一、二期棄土工程款時，明知依該工程合約書所附Ｒ１圖說明第六項規定，包商需依規定備妥棄土同意書等各式證件，報請開工獲准始得進行棄土工程，否則不予估驗付款，而天乙公司並未備妥棄土同意書，竟仍違法圖利天乙公司，在天乙公司無棄土證明之情形下，使該公司得於八十二年十二月三日、八十三年一月二十一日先後領得工程款六百七十八萬六千元、七百一十二萬九千八百元。 ⒋因認被告乙○○就上開⒈部分涉有八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌及第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌；就⒉部分認被告涉有八十五年十月二十三日修正前同條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；就⒊部分尚涉同條例第六條第一項第四款對主管之事務直接圖利罪嫌。㈡經查： ⒈就前開公訴意旨⒈部分： ⑴查被告乙○○將工程預算單交付被告丁○○時，原係因該工程已連續流標三次無法順利發包，而詢問丁○○可否參與投標，並將工程有關工程預算單、圖說等資料影本一份交給丁○○參考，希望由丁○○參與投標承攬該項工程，當時丁○○原想透過其妻即被告戊○○找天乙公司承攬工程，賴春枝因怕人誤會而未向天乙公司表示，直至八十二七月底始將上開資料交給被告丙○○，丙○○表明有利潤可賺後又將上開資料歸還一節，業如前述（見理由欄一㈠⒉之說明）。 ⑵又被告丁○○將工程預算單等資料交付被告丙○○，乃其主動轉介，並非出於被告乙○○之授意，亦據被告丁○○敘述明確（見偵字第一七二六號卷第三十八頁、第六十六頁背面）。 ⑶綜上所述，本件被告乙○○交付上開工程預算單予被告丁○○時，並未預料丁○○將轉交予被告丙○○，故雖其確有違背職務將工程預算單交付曾健民之行為，惟其交付當時，尚無從認識丙○○日後將自丁○○處取得工程預算單，亦不知丁○○已將工程預算單交給丙○○，是被告乙○○為交付工程預算單之違背職務行為當時，即無對丙○○圖利或向其要求五萬元賄款之意思。 ⑷公訴人並認被告乙○○自同案被告丙○○索得五萬元做為其提供工程預算單之對價。茲查： ①公訴人此一主張，被告乙○○及被告丙○○均自始同聲否認。公訴人所據，不外以證人甲○○之供述及依甲○○提供之錄音帶所製作譯文之內容為據。惟上開錄音譯文中，關於被告乙○○與甲○○對話時，自承收取五萬元部分，係其提及：「預算書拿給他（即丙○○）了，還去問底價做什麼？」（見偵字第一七二六號卷第第四十頁第十行），而甲○○ 提及若非被告乙○○拿預算書給他（即丙○○），也無法得標時，被告乙○○回稱：「嗯，想要看還看不到。」、「不然那五萬塊先還給他（指丙○○），到時看賺多少再另外算、再扣，一樣意思呀！」（見同卷第四十四頁第十六行至第二十行錄音帶譯文）及「我告訴你，我是想你標到了嘛！算是我拿這東西給你，你（指丙○○）標到了，除了那五萬以外，工作當中，一定還要歪哥，所以說除了說好的之外，所以我說其他的再講。」等語（見同卷第四十五頁正面末三行）。 ②惟上開譯文中之「（丙○○）」部分係譯文中加註，而非對話之內容，此參譯文談話內容欄上註明義譯（含備註部分語譯）即明。是上開各項括弧內之「丙○○」，是否確為被告乙○○及證人甲○○二人交談之真意，即有探求之必要，況依譯文所載，亦無從判斷錄音內容係何時之對話，且賄款交付之方式、時間、地點，於上開譯文中亦無從得知，則被告乙○○是否真自丙○○處收取五萬元賄賂，亦待進一步研求。 ③且丙○○縱有將五萬元交予被告乙○○，然此五萬元係出於被告乙○○ 之主動索取，抑或丙○○主動致贈？雙方收付此五萬元之原因，係出於丙○○因投標前輾轉自被告乙○○處取得工程預算單之對價，抑或陳天賜於得標後，為期被告乙○○日後多加照顧，而為一般性之饋贈，並非被告乙○○職務上或違背職務之行為之對價，凡此均有未明；如該五萬元並非取得工程預算單之對價，則被告乙○○即無何違背職務收受賄賂之犯罪。然就前開各節疑點，僅憑上開譯文，尚無從認定。 ④又被告乙○○已否認收受該五萬元，丙○○復否認交付該五萬元，上開譯文中，亦無丙○○自承已交付五萬元賄款之內容。復以丙○○並曾辯稱我僅將丁○○夫婦交付的投標資料，交給公司副理甲○○核算後，依法向基隆市政府投標，並未依因該工程而交付賄款，因甲○○曾向我索取三百萬元未果，故設詞向我套話，錄音後，藉以誣陷我入罪等語，是有無丙○○所辯情事，亦待證人甲○○詳為說明。⑤綜上所述，錄音譯文之內容與真實是否相符，其內容有疑義處真相究竟如何，證人甲○○是否確如被告丙○○所言係挾怨報復，凡此細節均應由證人甲○○詳為說明，並與被告乙○○、丙○○對質，始能獲致清楚之輪廓，俾能判斷被告乙○○此部分是否成立。然證人甲○○於接受基隆市調處訊問後，即去向不明，此後於偵審中均傳拘未到，本院再依卷內所載其各住居處所傳拘，甲○○均未到庭，是前揭疑點即無從獲得釐清，本院自難僅據上開內容尚待進一步確認之錄音譯文即認定被告洪國興確有違背職務收受賄賂之犯行。 ⑸就被告乙○○是否構成圖利罪部分： ①查本件農產批發市場一期工程之核定底價為一億一千一百萬元整，此有基隆市政府營繕工程核定底價表一份附卷（附於前引基隆市政府建設局、工務局相關資料卷內天乙公司建築工程發包資料內，見該卷第八十六頁），然查天乙公司係以一億一千萬元得標，有第四次開標紀錄表附卷足查（見同卷第八十九之一頁），故天乙公司係以低於一百萬元之價格得標，查其得標價既未超過原核定之底價，即未使基隆市政府於核定底價外多支工程款，天乙公司且須完工後始能領取全部之工程款，亦非不勞而獲，是從形式上看來，被告並未因得標而獲得如何之不法利益，本件亦無其他證據足認天乙公司於投標之初，即欲在得標後藉偷工減料之法獲取不法利益。 ②按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此觀諸刑法第二條第一項規定即明。查被告乙○○行為後，貪污治罪條例第六條於八十五年十月二十三日經總統令修正公布施行，而於同年月廿五日生效後，再於九十年十一月七日經總統令修正公布施行，並於同年月九日生效，此一最新修正，將該條第一項第四款、第五款有關圖利罪之規定，由原先之只須客觀上將圖利犯意表現於行為上即成立犯罪之行為犯，修正為尚須因而獲得利益之結果犯，且將修正前第六條第二項未遂犯得適用於第一項各款之規定，限縮為僅適用於第一款至第三款。經比較被告行為後之上開圖利罪規定，八十五年十月二十三日之修正規定，僅就有關罰金刑部分之刑度予以提高，並將原構成要件之「圖利」限定須「圖私人不法之利益」而已，其餘並無變動；而此次新修正內容，刑度部分並無變動，惟處罰類型已由原先之行為犯嚴謹限定為結果犯且不處罰未遂犯。 ③就刑度言，雖以被告乙○○行為時之八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項第四款刑度最低，但九十年十一月七日修正公布施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款既僅處罰結果犯、且不處罰未遂犯，依前說明，天乙公司以低於底價得標，形式上並未得到不法利益，即不符合該款最新修正之構成要件。依其適用之結果顯以最新修正之上開規定對被告乙○○最為有利，故比較新舊法，應依刑法第二條第一項前段，適用九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定。 ④綜前所述，本件被告乙○○交付工程預算單予被告丁○○時，既無圖利天乙公司之意思，此外又查無其行為已致天乙公司獲得不法利益之證據，即不能證明被告有圖利犯罪。 ⒉就前開公訴意旨⒉部分： ⑴公訴人認被告有此部分犯罪，亦係以證人甲○○之供述及其提供之錄音帶所製作譯文之內容為據。 ⑵惟觀諸卷附譯文中涉及本件為提早開工而由被告乙○○、被告丙○○分別供述五十萬元之內容（見偵字第一七二六號卷第三十三至六十四頁），證人甲○○與被告丙○○對話時，多次提到「他」，譯文乃於「他」字底下加註「乙○○」，證人甲○○與被告乙○○對話時，提及「他」字，底下亦多加註「丙○○」，此一加註係翻譯時之詮釋，是否與事實相符，尚待釐清。且譯文就各該對話係於何時間發生、賄款係如何交付暨交付之時間、地點，均未記載，上開錄音帶既係由證人甲○○提出，則前揭相關疑點，即應請其說明。 ⑶又上開錄音譯文，有出於證人甲○○所提錄音帶之第一捲Ａ面（見偵字第一七二六號卷第三十三、三十四頁），有出於第四捲Ａ面（見同卷第五十三、五十四頁），有出於第四捲Ｂ面（見同卷第五十五頁），有出於第五捲Ａ面（見同卷第五十六頁），有出於第五捲Ｂ面（見同捲第五十七至六十四頁），而經本院將甲○○提供基隆市調站之上開錄音帶送法務部調查局鑑定結果，發現第一捲Ａ面二十一分十九秒處，第四捲錄音帶於Ａ面約三十五秒、二十六分四十五秒、二十九分五十五秒、四十分十六秒、五十六分二十秒、Ｂ面約十七分三十五秒處，第五捲錄音帶於Ａ面約二十二秒、四十二秒、二分五十七秒、Ｂ面約十六分三十九秒等處有中斷痕跡，而「中斷」之原因可能為錄音過程中因誤觸或按停止鍵、暫停鍵等，亦可能係嗣後人為故意，上開中斷痕跡經複勘結果，仍認為缺乏足夠科學證據及立場判定其中斷處是否係人為剪接造成，此有法務部調查局八十九年三月八日陸㈢字第89011230號鑑定通知書、九十年十一月二十六日陸㈢字第90078516號函、九十一年一月十七日調科參字第09100014190號函分別附卷可稽（見本院卷第一○八之一、一五五、一八五頁）。法務部調查局鑑定結果既稱缺乏足夠科學證據驗立場判定其中斷處是否係為剪接造成，是本件即無從認定上開錄音帶中斷部分係經剪接或未經剪接，然各該有中斷情形之錄音帶，依譯文內容以觀，其中牽涉到被告乙○○向被告丙○○ 以提早開工為由索取或收受賄賂者，有偵字第一七二六號卷第三十三、五十四、五十七至六十三頁），其內容占全部譯文之比例甚大，此部分譯文所據之錄音帶，於錄音過程中既有中斷現象，又無法確定是否未經剪接，故有待證人甲○○出面說明，以了解中斷之原因，在證人甲○○說明前，尚不得遽認該部分譯文所據之錄音內容未經剪接而得採用。 ⑷又被告乙○○已否認收受該五十萬元，丙○○復否認交付該五十萬元，上開譯文中。復以丙○○並曾辯稱我僅將丁○○夫婦交付的投標資料，交給公司副理甲○○核算後，依法向基隆市政府投標，並未依因該工程而交付賄款，因甲○○曾向我索取三百萬元未果，故設詞向我套話，錄音後，藉以誣陷我入罪，已如前述，是有無丙○○所辯情事，亦待證人甲○○詳為說明。 ⑸綜上所述，前揭疑點均有賴證人甲○○到庭說明，惟證人甲○○經傳拘未著，業如前述，前揭疑點即無從釐清，本院自難僅據上開錄音譯文及證人甲○○於基隆市調處之陳述及尚待進一步確認之錄音譯文，即認定被告洪國興確有違法協助開工而收受賄賂之犯行。 ⒊就前開公訴意旨⒊部分： ⑴訊據被告乙○○堅決否認有圖利天乙公司，使之領取一、二期工程款之犯行，辯稱：基隆市政府將本件工程之設計、監造委由吳德賢建築師，我僅依承辦人之身份，書面審核工程數量所載有無相符，實際工程進行之進度係由吳德賢負責，有無棄土證明書及棄土數量若干非我的職掌等語，核與證人即基隆市政府建設局技正江文賢具結證述每期工程估驗請款之程序相符（見原審卷第三○八、三○九頁），且經原審就本件工程之每期估驗請款時，有關查核「棄土證明書」之權責誰屬，向基隆市政府查詢之結果，該府亦以本案興建計劃係委託吳德賢建築師設計、監造，故承造商申請估驗請款時，均由該建築師依工程合約之規定審查施作數量，再行會章後呈報基隆市政府核算無訛後，依約核付該期報價之九成款，基隆市政府相關人員僅係就估驗請款申請書行書面審查之責，有該府上開八十四年八月二十九日八四基府建場字第072717號函附卷可稽（見原審卷第三二五至三四二頁，該函並附有基隆市政府與吳德賢建築師訂定之委任契約書），足證被告乙○○上開辯解非虛。 ⑵復觀之卷附本件工程第一、二期之工程中途估驗詳細表（見原審卷第六十五、六十六頁）所載，吳德賢建築師在該表上均已蓋章表示核可，並未加註「無棄土證明書」或其他不得請款之記載，且原審傳訊證人即吳德賢建築師到庭具結供證時，亦證稱：其當時進行估驗時，僅就施工數量予以審查，並未查核棄土證明等語（見原審卷第二六五至二六六頁），綜上事證，被告乙○○僅係就監造人即吳德賢建築師實際查核施工數量之估驗表及附件，進行書面審核，並無審查棄土證明書之權責，則監造人疏未依合約之規定，審核承包商有無依約棄土於合法棄土區或提出棄土證明書，而逕予核可蓋章，被告乙○○亦無從發現有此瑕疵，故其依權責進行書面審核會章後，據以呈報基隆市政府給付估驗款，實無不合，要難認其有圖利天乙公司之犯行，是其此部分犯行自無法成立。㈢綜上所述，公訴人所舉事證尚不足證明被告乙○○有前揭四、㈠⒈⒉⒊之犯行，經職權調查之結果，復無從發現對其不利之積極證據，應認不能證明被告乙 ○○確有公訴人所指此部分之犯行，原應諭知被告乙○○此部分無罪，惟公訴人認被告乙○○上開部分犯行，與其前揭應論罪科刑部分或為連續犯，或為刑法之牽連犯，而有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。貳、無罪部分一、公訴意旨又以：㈠上訴人即被告戊○○為上訴人即被告丁○○（另為不受理判決）之妻，明知被告乙○○有意以洩漏工程預算單予投標廠商，使之順利得標，而藉此取得不法報酬，即基於幫助乙○○圖利他人之犯意，將乙○○交付丁○○之預算書及圖說，透過其妻即當時在天乙公司任職之被告戊○○交予天乙公司之負責人上訴人即被告丙○○參考，被告丙○○取得該等資料後，交由公司副理甲○○核算結果，僅需約九千萬元即可承包，較該工程建築師估價一億一千八百八十萬零六千零九元，價差達二千餘萬元，有厚利可圖，丙○○乃以一億一千一百萬元投標，同年八月二十日開標結果，以最低標取得減價權，再經減價一百萬元，終以一億一千萬元得標，並於同年九月十一日與基隆市政府訂立工程合約，事後，乙○○向被告丙○○索得賄款五萬元，作為其違背職務提供工程預算書及圖說之代價。因認此一部分，被告戊○○係乙○○犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪之幫助犯；被告丙○○所為係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十條第二項之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。㈡天乙公司得標後，嗣該工地由柏盛營造有限公司承包之前期整地工程，尚未完工，丙○○因不堪人員機具閒置，亟欲開工，乙○○得知上情乃以業主（甲方）身份去函乙方（天乙公司）限期開工，使天乙公司違規先行開工，乙○○再向丙○○索賄五十萬元，做為協助違法准許開工之代價。因認被告丙○○即涉有八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十條第二項之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪。二、經查：㈠就公訴意旨㈠部分，查被告乙○○就此部分既不成立圖利及違背職務收受賄賂等罪，業如前述，則被告戊○○被訴幫助乙○○圖利天乙公司及被告丙○○被訴交付賄賂等罪均無由成立。㈡就公訴意旨㈡部分，被告乙○○被訴以提前開工之違背職務行為向被告丙○○ 索取五十萬元賄賂之犯罪，既因無法證明而由本院不另為無罪之諭知，則被指因此而交付賄賂之被告丙○○亦無由成立犯罪。㈢至起訴書事實欄雖記載被告乙○○以虛增處理棄土數量一萬立方公尺為由，向被告丙○○索平分追加工程款之一半或一次五十萬元之賄款，且被告丙○○尚未交付此筆五十萬元賄款予被告乙○○等情，惟其上並未記述被告丙○○就此一事項有行求被告乙○○或與之期約之情事，證據並所犯法條欄亦未曾敘及，無從認檢察官已起訴被告丙○○有對於公務員違背職務之行為行求、期約之犯罪，故非在審判之範圍內，應予敘明。參、公訴不受理部分一、公訴意旨以：上訴人即被告丁○○明知被告乙○○有意以洩漏工程預算單予投標廠商，使之順利得標，而藉此取得不法報酬，即基於幫助乙○○圖利他人之犯意，將得自乙○○之預算書及圖說，透過其妻即當時在天乙公司任職之被告戊○○ 交予天乙公司之負責人即被告丙○○參考，丙○○取得該等資料後，交由公司副理甲○○核算結果，僅需約九千萬元即可承包，較該工程建築師估價一億一千八百八十萬零六千零九元，價差達二千餘萬元，有厚利可圖，丙○○乃以一億一千一百萬元投標，同年八月二十日開標結果，以最低標取得減價權，再經減價一百萬元，終以一億一千萬元得標，並於同年九月十一日與基隆市政府訂立工程合約，事後，乙○○向丙○○索得賄款五萬元，作為其違背職務提供工程預算書及圖說之代價。因認被告丁○○係乙○○犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪之幫助犯。二、按案件有被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。查被告丁○○業因生前落水而於八十九年八月二十日死亡，有臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書一紙附卷可考，依首開條文之說明，本件自不得對被告丁○○為實體判決。肆、撤銷改判的理由：一、撤銷原判決的理由：㈠原審認被告乙○○就事實欄第一項部分，並認其自被告丙○○處收受五萬元之賄賂，而認其尚成立違背職務收受賄賂罪，並認被告丁○○、戊○○為該罪之幫助犯、被告丙○○成立對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，核與本院前揭認定不符，其認事用法均非適當。㈡又查被告乙○○將工程預算單交付被告丁○○之目的，在請曾某參考俾決定是否參加投標，已如前述，原審認被告乙○○係央曾某交予有能力承包該工程之營造商參考，所為認定尚乏依據。㈢且查被告乙○○將應秘密之工程預算單交付被告丁○○當時，即已觸犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外應秘密之文書罪，此後縱丁○○偕其妻即被告戊○○共同將工程預算單交予被告丙○○，惟丁○○、戊○○既不具公務員之身分，其等將之再交付第三人，難謂與刑法第一百三十二條第一項規定：「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑」之構成要件相符，自無成立此部分犯罪之可能；原審竟謂被告丁○○、戊○○與被告乙○○就此一犯罪為共同正犯，亦非允洽。㈣又本件亦無證據足認被告乙○○有以協助被告丙○○提前開工為由，向丙○○ 索得賄賂五十萬元，原審仍予論罪科刑，亦非允當。㈤被告乙○○就事實欄第二項之犯行，向被告丙○○要求之賄賂為五十萬元，是被告乙○○所圖得之財物已逾五萬元，乃原審將此部分與本院不另為無罪諭知之違背職務收受五萬元賄賂犯行論以連續犯一罪後，竟仍依八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第十一條第一項之規定減輕其刑，亦有未當（最高法院八十七年度台上字第一八二五號判決意旨參照）。㈥又無論對於違背職務之行為，要求或收受賄賂，均屬八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之構成要件行為，犯該款之罪，其行為態樣容有要求賄賂或收受賄賂之分，而據以認定之罪名有異，然既屬同條項款之犯罪，自無須變更起訴法條，原判決於此尚論敘變更檢察官起訴法條，且原審未及審酌比較新舊法，亦有未洽。㈦被告丁○○業已死亡，前已敘明，原審未及審酌，所為有罪之諭知，即有違誤。㈧又八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第十六條關於褫奪公權之規定係刑法總則之特別規定，原審於據上論斷欄漏引刑法第十一條後段，亦嫌未當。㈨被告丙○○、戊○○上訴指摘原判決認定其等有罪為不當，及被告乙○○上訴指摘原判決認定其收受五萬元而交付工程預算單，並使天乙公司得標一節，犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，暨認定其以提前開工為由，向被告丙 ○○收受賄賂五十萬元係犯對於職務上行為收受賄賂罪，為不當，經核均有理由，至被告乙○○上訴否認其他犯罪，則無理由，而原判決復有可議，應由本院就原判決關於被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○等人部分暨被告乙○○ 定執行刑部分予以撤銷改判。二、自為判決的理由：㈠有罪部分：爰審酌被告乙○○犯罪之動機、手段、品行、智識程度及所生之危害暨犯罪後態度，及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就其貪污犯行部分宣告褫奪公權，再定其應執行之刑，以示懲儆。㈡無罪部分：本件既不能證明被告丙○○、戊○○二人犯罪，即應對二人為無罪之諭知。㈢不受理部分：被告丁○○既已死亡，依前說明，爰就此部分不經言詞辯論，諭知不受理，以期適法。伍、適用的法律一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、第三百零三條第五款、第三百零七條。二、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條、第四條第一項第五款、第十六條。三、刑法第十一條、第二條第一項但書、第一百三十二條第一項、第三十七條第二項、第五十一條第五款。本案經檢察官劉永清到庭執行職務。中華民國九十一年七月一日臺灣高等法院刑事第二十庭審判長法官葉麗霞法官李錦樑法官范清銘右正本證明與原本無異。被告乙○○就洩漏秘密罪部分及被告戊○○、丙○○不得上訴。其餘如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官黃麗玲中華民國九十一年七月一日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前貪污治罪條例第四條有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一竊取或侵占公用或公有器材﹑財物者。二藉勢或藉端勒索﹑勒徵﹑強占或強募財物者。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材﹑物品，浮報價額﹑數量﹑收取回扣或有其他舞弊情事者。四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。中華民國刑法第一百三十二條 (洩漏國防以外之秘密罪) 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

臺灣高等法院八十七年度上更(二)字第五三二號

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