臺灣高等法院八十七年度上訴字第三三一三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　八十七年度上訴字第三三一三號

上訴人

即被告

丑○○

選任辯護人

吳志勇

選任辯護人

杜淑君

選任辯護人

潘曉真

上訴人

即被告

乙○○○

選任辯護人

戴文進

上訴人

即被告

辛○○○

選任辯護人

王偉凡律師

選任辯護人

陳適庸

上訴人

即被告

壬○○

選任辯護人

陳德義

被告

子○○

選任辯護人

康英彬

選任辯護人

陳祖德

選任辯護人

吳尚昆

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

林振光

右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第八六三號

，中華民國八十七年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十

四年度偵字第一一二九四、一三六九五、一五一一二號，八十五年度偵字七四九二、

七八九五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丑○○係設址於桃園縣桃園市鎮○街一七０號四樓理埔樂企業有限公司（以下簡稱理埔樂公司）之負責人，為從事業務之人；乙○○○、壬○○、子○○三人均為桃園縣桃園市市民代表會 (以下簡稱桃園市代表會) 第六屆（任期自民國七十九年六月至八十三年六月）市民代表，均係依據法令從事公務之人員。

二、緣桃園縣桃園市公所（以下簡稱桃園市公所）於八十三會計年度（即自八十二年七月一日起至八十三年六月三十日止之會計年度），在民政課預算中有按市民代表人數編列基層建設補助款預算，用以補助桃園市各級學校、民間團體急需工程及設備、教材採購，經桃園市市民代表大會審核通過後，報請桃園縣政府核定，該年度每一位桃園市市民代表職務上各有運用新台幣（下同）約一百萬元之基層建設補助款同意權，丑○○因其友人曾任桃園市市民代表而得悉上情，亦知桃園縣桃園市文山國民小學、桃園國民小學、龍山國民小學 (以下各簡稱桃園市建國國小、桃園市文山國小、桃園市桃園國小、桃園市龍山國小) 各急需如附表一採購項目欄所示之設備或器材，但均苦無經費，乃分別向桃園市文山國小校長李彰奇、桃園市桃園國小校長丁○○、桃園市龍山國小校長寅○○表示，可為渠等學校代向市民代表爭取以基層建設補助款補助經費後，即自八十二年九月間某日起至八十三年三月間某日止，由理埔樂公司不知情之員工丙○○（另經檢察官為不起訴處分確定）陪同，分別在桃園市河合西餐廳、桃園市敏盛醫院旁座落桃園市○○路一一二號乙○○○住處、桃園市○○路子○○經營之東東保齡球館與當時擔任桃園市市民代表之壬○○、乙○○○、子○○等人商談請求以其市民代表職務上所可運用之基層建設補助款同意補助附表所示之各該學校所需之採購案經費，並達成協議如附表所示之採購案由理埔樂公司得標，丑○○將於事成後給與乙○○○等三位市民代表各如附表採購案金額之三成款作為回扣，經雙方達成各該期約後，乙○○○、子○○、壬○○等三人即基於職務上之同意權，出具同意書同意以基層建設補助款補助如附表一所示之各該國小學校五十萬元至一百萬元不等之經費。嗣果由理埔樂公司在附表所示之採購案均以如採購得標金額欄所示之最低價得標，丑○○在取得附表所示採購案合約，並如期施工完工交貨驗收後，取得附表所示之公庫支票並於兌現後不久，即於八十三年三月至六月間之數不詳日期，分別在桃園市河合西餐廳、桃園市敏盛醫院旁乙○○○桃園市○○路一一二號住處、桃園市○○路子○○經營之東東保齡球館旁，交付如附表所示採購案金額三成現金賄款予壬○○（交付一次共三十萬元）、乙○○○（交付一次共三十萬元）、子○○（交付一次共三十萬元）等人分別收受。

三、丑○○於取得乙○○○、子○○、壬○○等三人出具同意補助如附表所示之各該國小學校五十萬元至一百萬元不等之經費之同意書後，即由其本人或理埔樂公司不知情之不詳姓名員工或丙○○等人，為附表所示之各該國小學校製作相關預算書，由各該國小學校轉呈桃園市公所核備，經桃園市公所函復同意撥款補助後，附表一所示之各該國小學校即著手辦理有關採購案之比價作業，丑○○為順利取得附表一所示之採購案承作合約，及冀使比價程序完備，先向民豐商業機器有限公司 (以下簡稱民豐公司) 、文登商業機器有限公司（以下簡稱文登公司) 、湯城商業機器股份有限公司 (以下簡稱湯城公司) 等三家公司借得形式上比價必要之文件：會員證、公司執照影本等，並將空白之標單與工程估價單持至該三家公司蓋其公司及負責人之大、小章後，自八十二年九月間起至八十三年三月間止，於附表所示之各該國小學校為如附表之採購案比價時，在前開之空白標單及工程估價單上填寫較高之標金後，於比價時以陪標性質讓理埔樂公司以最低價得標。嗣果由理埔樂公司在附表所示之採購案均以如採購得標金額欄所示之最低價得標。

四、丑○○前因業務關係與立普樂企業股份有限公司（以下簡稱立普樂公司）有往來，竟於八十三年間囑不詳姓名之人偽刻立普樂公司之印章及其負責人梁永德之印章等大、小章。嗣丑○○明知如附表所示由理埔樂公司標得之採購案合約，均未經立普樂公司負責人梁永德同意為理埔樂公司擔任保證人，竟基於概括犯意，連續利用理埔樂公司內不詳姓名之不知情員工，持前開偽造之立普樂公司及負責人梁永德之印章等大、小印章在附表所示之採購案合約書上保證人欄偽造立普樂公司及負責人梁永德之印文，並偽造立普樂公司及梁永德之署押，以表示同意擔任各該採購合約之保證人之意，足以生損害於立普樂公司及其負責人梁永德及附表所示之各該國小學校。並持以行使交由各該國小學校不知情之總務主任或代理總務主任之癸○○、溤桂林、庚○○、甲○○四人（均經另為無罪判決），各於附表所示之採購合約書上登載填寫已經對保，並加蓋保證人立普樂公司及其負責人梁永德之印章等大、小章對保章後，呈請各該國小學校不知情之校長己○○、李彰奇、丁○○、寅○○等人及不知情之各該國小學校會計陳秀蘭、張豐傑、蕭美淑、徐壽伶等人在該合約書上蓋章，完成簽約手續，足以生損害於立普樂公司及其負責人梁永德與如附表所示之各該國小學校。

五、子○○係設於桃園縣桃園市○○○街一六號一樓樹東體育用品社之負責人，明知其營業項目為體育用品、保齡球具、運動鞋、服裝等買賣，不得經營登記範圍以外之保齡球館、撞球場業務，竟自八十四年三、四月間某日起，在上址以東東保齡球館經營保齡球館、撞球場等業務，並於八十四年九月八日、同年十二月四日先後二次經主管機關桃園縣政府聯合取締查報小組查獲，分別處以銀元三千元、九千元，並命令其停止登記範圍以外上開業務，並應依法辦理變更登記俟有變更登記證後始得為上開營業，詎子○○仍不停止而繼續經營前開登記範圍以外之保齡球館、撞球場之業務。嗣於八十五年二月八日及同年四月二十六日又為前開聯合稽查小組查獲。

六、嗣經法務部調查局桃園縣調查站調查人員於八十四年九月五日至前址理埔樂公司搜索查扣帳冊等物後，始循線查獲上情。

七、案經法務部調查局桃園縣調查站暨桃園縣政府移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、上訴駁回部分：

一、被告乙○○○、壬○○、子○○三人凟職部份：訊據被告乙○○○坦承有出具同意書同意補助桃園市桃園國小、被告壬○○坦承有出具同意書同意補助桃園市桃園國小及龍山國小、被告子○○坦承有出具同意書同意補助桃園市龍山國小等之事實不諱，惟均矢口否認有何收受賄賂之犯行，乙○○○辯稱略以：在伊住處，被告丑○○曾向伊表示願提供補助款項一百萬中之三成作為答謝，被伊拒絕回扣等語；另被告乙○○○、壬○○、子○○等三人均辯稱渠等無收受被告丑○○交付之前開三成回扣等語。經查理埔樂公司負責人丑○○與被告乙○○○、壬○○、子○○等三位桃園市市民代表分別於前開時、地商談，被告乙○○○、壬○○、子○○等三位市民代表同意將渠等三人之桃園市公所編列之基層建設補助款項撥給附表之學校，並讓被告丑○○標得前開學校採購案，事後丑○○給與被告乙○○○、壬○○、子○○等三人如附表採購案金額三成利益之期約，及於右開時間地點收受被告丑○○交付附表採購案金額三成現金賄款之事實，業據同案被告丑○○迭於法務部調查局桃園縣調查站訊問暨偵、審中指稱綦詳，復有理埔樂公司前開賄款帳冊二份載明在卷可稽，又該等帳冊亦與被告乙○○○等三位代表所同意補助款項之金額相符，且該等帳冊亦均載明被告乙○○○等三位代表收受採購案金額三成（即壬○○共三十萬元、乙○○○共三十萬元、子○○共三十萬元）等情，再證人理埔樂公司會計卯○○於法務部調查局桃園縣調查站訊問暨偵、審時亦證述屬實，又證人丙○○於法務部調查局桃園縣調查站訊問暨偵、審中時一再證稱聽見被告丑○○與其妻吵架時，丑○○向妻要錢，其妻質問錢之用途，被告丑○○提及要給人家的，並提及代表壬○○之姓名等語，益徵前開被告丑○○供述堪以憑信。又查被告乙○○○、子○○、壬○○等三位代表有與丑○○商談附表採購案之事實，除被告丑○○供述外，並據證人丙○○於偵、審時證述明確。另查被告子○○、壬○○、乙○○○與被告丑○○間彼此無仇恨，衡情被告丑○○應無誣陷之理。又證人即河合西餐廳之股東林漢溏雖結稱略以：伊有陪丑○○與壬○○談補助經費事，但沒有聽到談回扣或看到收回扣云云，戊○○劉 固亦稱曾陪同壬○○到河合西餐廳，未聽到回扣或見到回扣之事云云，然關於回扣行賄本不可能輕易該局外人見聞其事，第三人縱然未見未聞，亦不足否定其事證。此外，復有扣案如附表所示採購案資料、理埔樂公司帳冊二本 (扣案物品清單編號５及９) 等在卷可稽，是綜上所述，本件事證已經明確，被告等前開所辯不足採信，其等之犯行均堪認定。

二、被告子○○違反商業登記法部份：訊據右開被告子○○坦承為東東保齡球館負責人及被查獲違法經營保齡球館等業務之事實不諱，惟矢口否認有違反商業登記法之犯行，辯稱略以：伊被處罰鍰後，即已停止營業，未再經營等語。然查右揭被告子○○違反商業登記法之事實，業據被告子○○之弟亦為東東保齡球館經理之詹樹東於偵訊時陳述明確，復有桃園縣政府先後於八十四年十月十八日八四府建商字第二００二五九號函及函附之聯合稽查記錄表、違反商業登記法案件處分書、八十五年二月二十九日八五府建商字第０一二三三一號函及函附之聯合稽查記錄表、違反商業登記法案件處分書，及桃園縣政府八十五年五月二十九日八五府建商字第六二九八四號函及函附之復查表、營利事業登記證影本等在卷可稽，是本件事證明確，被告前開所辯亦無足採，被告子○○此部分犯行亦堪以認定。

三、核被告乙○○○、子○○、壬○○等三人所為，均係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之利用職務收受賄賂罪；被告子○○所為如事實欄五部分，核係另犯商業登記法第卅三條第二項之罪。被告乙○○○、壬○○、子○○於收受賄款前之期約低度行為均已為收受之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告辛○○○、乙○○○、子○○及壬○○等人行為後，貪污治罪條例已經於八十五年十月廿三日修正公布，於同年月廿五日生效，比較新舊法之結果，以舊法之規定較有利於被告，自應適用修正前之舊法。被告子○○所犯二罪，罪名互殊，犯意各別，應分論併罰。

四、原審以事證明確，適用前開被告所犯法條，並援引修正前貪污治罪條例第九條、第十六條，商業登記法第三十三條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十七條第二項，罰金罰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，關於貪污治罪部分，就被告乙○○○、壬○○、子○○均量處有期徒刑八年，併科罰金新台幣十五萬元，禠奪公權四年，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣九百元即銀元三百元折算一日；犯罪所得財物各新台幣三十萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，各以其財產抵償之；又就被告子○○違反商業登記法之罪，量處有期徒刑四月；就上開被告子○○二罪之刑，定其應執行刑為有期徒刑八年二月，認事用法，均無不合，量刑亦無不當，應予維持，被告乙○○○、壬○○、子○○上訴，仍執陳詞，否認犯罪，並無理由，此部分之上訴，應予駁回。

乙、撤銷改判部分：

一、關於被告丑○○偽造文書（即如事實欄第四項部分）之事實，於偵、審中自白不諱，核與立普樂公司負責人梁永德及其子梁信和於偵查中所陳情節相符，並有各該採購合約書可稽；立普樂公司並無同意為理埔樂公司為附表所示之採購案合約擔任保證人，另附表採購案合約書上保證人公司大、小章，亦與立普樂公司印鑑章不同等事實，業據證人即立普樂公司負責人梁永德、梁信和父子二人於偵查中指稱翔實，復經同案被告丑○○於偵訊時供述屬實，又證人梁信和於偵查中亦提出立普樂公司七十八年四月二十四日至八十四年六月六日之印鑑證明四份在卷可稽，而其提出之印鑑證明亦與附表採購案合約書上保證人之印鑑章不同，再查證人梁永德於偵查中書寫卷附之立普樂公司、負責人梁永德、公司住址亦與附表採購案合約書上保證人書寫之公司名稱、負責人姓名、公司住址字跡相異，此外並有附表採購案之合約書在卷可考；被告丑○○雖辯稱前開立普樂公司及其負責人之印章均係經立普樂公司負責人梁永德同意代刻者等語，惟為立普樂公司負責人梁永德所否認，丑○○復未能證明確經同意代刻，上述關於採購合約書上之立普樂公司及該公司負責人梁永德之印章及於合約書上所蓋之印文「梁永德」署押，顯然均係偽造，經而以立普樂公司名義作成之保證意旨文書，亦係偽造之私文書，犯行堪以認定。

二、核被告丑○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；其偽造印章、印文及署押，乃偽造私文書之階段行為以及偽造私文書之低度行為，又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認偽造印章、印文及署押此節另犯刑法第二百十七條第一項之偽造印章、印文、署押罪，尚有誤會。又被告丑○○利用理埔樂公司內不知情之員工犯之，為間接正犯。其多次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。

三、公訴意旨又提被告丑○○為取得附表之採購案承作，及冀使比價程序完備，均先向不知情之民豐、文登、湯城等公司借委形式上比價必要之文件會員證、公司執照影本等，於比價以陪標性質讓理埔樂公司以最低價得標云云，惟查民豐公司、文登公司及湯城公司之負責人均事先同意被告丑○○借用各該公司之公司執照，公會會員證等文件參與投標等情，業據分據各該公司負責人徐旺枝、古建泉及湯華在偵查中供明，且上述公司負責人既將投標比價所需之上述文件交予丑○○，既難謂被告丑○○亦以上述公司名義填寫標單工程估價單參與比價投標不知情或未同意，以是丑○○此節行為，應無偽造文書之問題，附此說明。

四、公訴意旨又指桃園市建國國小校長己○○向理埔樂公司購買該彩色影印機一台為三十一萬元，高速影印機一台十九萬元，合計五十萬元，理埔樂公司僅附贈Ａ３、Ｂ４、Ａ４影印紙各一包與建國國小，採購後，己○○得知審計單位在查該購買機器價錢偏高，即打電話與丑○○討論如何解決，二人即基於犯意聯絡與行為分擔，明知建國國小當時購買該產品時理埔樂公司並未贈送任何產品，二人為避免審計單位得知其向理埔樂公司購買之彩色及高速影印機價格偏高，丑○○即於八十四年一月間某日，丑○○將其業務登載不實之機器保養合約書在該合約書背面浮貼偽造附送㈠滾筒一萬六千元、㈡除濕器六千元、㈢碳粉二瓶、影印紙二包、㈣機器保養三萬六千元、㈤刷卡系統三萬八千元等登載不實之保養及購買影印機週邊設備等不實事項後，丑○○即於八十四年間某日，派其公司不知情之小姐持該偽造之保養合約書至建國國小己○○校長室，己○○明知前開不實事項，竟在該在前開合約書之合約人甲方及負責人欄蓋上桃園縣桃園市建國國民小學及校長己○○印章，以作為附表編號七採購案憑證一部分，以規避審計單位檢查及解釋單價偏高之原因，足以生損害於審計單位之檢查及國庫，因認被告丑○○犯有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌，被告己○○則涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使公務員登載不實文書罪嫌云云，惟前開保養合約書係理埔樂公司與建國國小雙方合意簽定之契約書，與業務上作成之文書尚屬有間，且該保養合約書上所載就TOSHIBA 2310機型影印機一台之保養間自八十三年二月八日起至八十六年二月八日止三年之約定，既經雙方合意簽立外，即非無效，至該合約書附載贈送滾筒、除濕器、碳粉、影印紙、刷卡系統等，亦經理埔樂公司職員在一審到庭證述確有贈送等語，則該保養合約書及其附載之內容，亦難謂子虛；又雙方當事人欲使契約效力溯及已經之時日，為行事之便宜，而倒填約書日期，亦非法之所禁；復按「影印機採購資料」於八十三年一月二十日裝訂成冊，封面上又以全筆特別書明「影印機採購資料」字樣，而保養合約書則係與「影印機採購資料」分開，並非夾訂於內。且該「影印機採購資料」封面上書明為「中華民國八十三年一月二十日立」，按該日期即為廠商收到貨款而開出發票之發票日期，即整個採購程序已告結束；而保養合約書所載日期則為八十三年二月八日，與前述採購案之結案日期相差近二十日，似非不能鑑別保養合約書係採購程序後之補充合約；以是被告丑○○與己○○所為，尚與偽造文書有間，此外查無其他積極事證足認被告劉、林二人犯罪；此節犯罪應屬不能證明。

五、公訴意旨另指被告被告辛○○○，係桃園市第六屆市民代表，為依據法令行事公務之人員，緣桃園市公所在民政 預算中編列基層建設補助款用以補助桃園市各公務機關工程或設備採購，經市民代表大會審核通過，該年度每一位市民代表職務上有運用新台幣（下同）約一百萬元之同意權，辛○○○於八十二年十月間至八十三年三月之間，在桃園市○○路站前大度新光保險公司與理埔樂公司負責人丑○○及該公司員工丙○○，商談關於桃園市建國國小之採購案由理埔樂公司得標則由丑○○給付採購案金額之三成，造成期約，嗣理埔樂公司標得上述採購案，乃在桃園市○○路站大度新光保險公司辛○○○工作處交付採購案金額之三成現金之賄賂，因認被告辛○○○犯有（修正前）貪污治罪條例第五條第一項第三款之利用職務收受賄賂罪嫌云云，惟被告辛○○○則始終堅決否認前述期約及收賄情事，雖丑○○則指述前開被告辛○○○之期約受賄云云，惟查丑○○於八十四年九月六日調查站初訊中，即供陳：「是辛○○○要求三成或依慣例給三成，我已記不起來了」（見八十四他二七七卷第十二頁背面）；丑○○於八十四年九月十三日又在檢察官偵訊中就所訊：「裡面（指在調查站訊問中所述與有關市民代表就本案採購案期約及行賄之事）講的佣金回扣時間、地點有交待﹖」答稱：「其中乙○○○、壬○○、子○○三人印象較深，其他人也有講到，只是詳細時間、地點較不清楚」（見八十四偵一一二九四卷㈠第二十一頁背面），可見丑○○就關於被告辛○○○是否期約收賄乙節，或「記不起來」，或非「印象較深」；則所為不利辛○○○之指述，自值存疑，而理埔樂公司員工丙○○並未能明確指述辛○○○有期約收賄之事；又在本院調查中，丑○○則陳稱：「我自己把錢交給乙○○○、壬○○、子○○，至於辛○○○部分是我把錢用紙包起來，託丙○○交給辛○○○」；如依此陳述，丑○○並未將錢親交辛○○○，難怪丑○○在偵查中對行賄辛○○○乙事非「印象較深」；而質諸丙○○，則謂：「我和老闆（指丑○○）一起到辛○○○家，沒有見到辛○○○，老闆說他有事要先離開，叫我等辛○○○把一包東西交給她，以後我等很久，她們一位小姐說辛○○○當天不回來了，我就把那包東西，帶回公司」等語，則丙○○實未將賄款交付辛○○○，此外亦無嗣後辛○○○繼續索賄或丑○○再度交付賄賂之事證，則辛○○○事先是否果有期約賄賂情事，益滋可疑；在積極事證可疑或不足之情形，理埔樂公司一方在帳冊上之記，即難採為被告辛○○○之罪證；至調查站製作之訊問筆錄固記載建國國小校長己○○稱：該採購案「係由市民代表辛○○○與廠商理埔樂公司負責人丑○○二人居間主導」云云，然此陳述亦未指有何期約或行賄之事，未可徒此推定被告辛○○○確有期約或收賄犯行，此外查無其他積極事證足認被告辛○○○犯罪，此部分之犯罪亦屬不能證明。

六、原審就被告丑○○予以論科，固非無見，惟查被告丑○○就借用民豐、文登、湯城公司文件參與比價投標及訂立保養合約書補送贈品乙節，尚未至犯罪，原判決併以偽造文書罪論之，尚有未洽；被告丑○○上訴指摘原判決不當，非全無理由，原判決此部分應予撤銷改判。爰就被告丑○○成立行使偽造私文書罪審酌一切情狀，量處有期徒刑八月，附表二所列之偽造印章、印文及署押，依刑法第二百十九條規定，應予沒收，至前開犯罪不能證明部分，依公訴意旨認與有罪論科部分有裁判上一罪之牽連犯關係，按審判不可分原則，不另為無罪之諭知。

七、被告辛○○○、己○○之犯罪不能證明，原判決就辛○○○論以利用職務收賄罪，就己○○論以行使公務員登載不實文書罪，亦有未合；被告辛○○○、己○○上訴否認犯罪，非無理由，原判決關於被告辛○○○、己○○部分應予撤銷，改為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二百十六條、第二百十條、第五十六條、第二百十九條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十五庭